Concursal. Arts 8, 50, 56 y 57 LC. Competencia del juez del concurso. Demanda de ejecución hipotecaria. Deudor en concurso de acreedores. Convenio de acreedores. Presentada la demanda tras la aprobación del convenio de acreedores y antes de la apertura de liquidación por incumplimiento del mismo, la competencia corresponde a los juzgados de primera instancia. Litispendencia.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 20 de enero de 2015.

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PRIMERO.- La representación de L.G. ELECTRONICS ESPAÑA SAU se alza contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Parla con fecha 15 de octubre de 2014 que deniega el despacho de ejecución hipotecaria interesado por la apelante con base en la hipoteca de máximo otorgada entre las partes con fecha 13 de enero de 2010 (folios 27 y siguientes de los autos).

La inadmisión de la demanda de ejecución se acuerda por entender competente a los Juzgados de lo Mercantil al haber sido declarada la ejecutada en concurso de acreedores. Aplica la resolución apelada los artículos 8, 50, 56 y 57 de la Ley Concursal y declara la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia al haberse revocado el convenio por el Juez del Concurso, abierto la fase de liquidación y no constar acreditado que se haya declarado que el bien no se encuentre afecto a la actividad empresarial de la concursada.

SEGUNDO.- Antecedentes necesarios para la resolución del recurso son los siguientes:

Con fecha 20 de mayo de 2013 la representación de la ejecutante presenta demanda de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona que conoce del concurso de la sociedad ejecutada ESTABLIMENTS MIRO S.L.

Con fecha 11 de julio de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona dicta auto (folio 187 de los autos) en el que se inadmite a trámite la demanda ejecutiva por carecer de competencia objetiva y en el que declara competente al Juzgado de Primera Instancia que territorialmente corresponda. Basa su decisión en que con fecha 12 de enero de 2012 se había dictado sentencia firme por la que se aprobada el convenio de acreedores propuesto por el concursado, cesando los efectos del concurso (artículo 133 Ley Concursal) entre otros relativos a la atribución de competencia objetiva al Juez del concurso para conocer de las demandas entabladas contra el concursado.

Con fecha 27 de febrero de 2014 se presenta ante los Juzgados de Primera Instancia de Parla la demanda de ejecución hipotecaria objeto de este recurso. Por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esa localidad al que se turna la demanda, requiere a la ejecutante para que aporte el testimonio del convenio y la resolución que lo aprueba, entre otros extremos relativos a la cantidad reclamada, lo que se evacúa en escrito presentado el 25 de marzo de 2014.

Con fecha 14 de marzo de 2014 se dicta auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona en el que acuerda abrir la fase de liquidación (folio 381 de los autos) de conformidad con la solicitud formulada por el concursado al amparo del artículo 142 de la Ley Concursal.

TERCERO.- El recurso de L.G. ELECTRONICS ESPAÑA SAU reputa infringidos los artículos 410 LEC, relativo a la litispendencia, y el artículo 411 LEC dedicado a la perpetuación de jurisdicción.

Argumenta que, como establece la propia resolución, tras la aprobación del convenio cesan los efectos del concurso y con ello la atracción de las acciones contra el patrimonio del concursado y en el hecho de que la demanda de ejecución hipotecaria se presenta una vez dictada sentencia aprobando el convenio, el día 27 de febrero de 2014 y a esta fecha es a la que ha de acudirse para examinar la competencia del órgano jurisdiccional en base al artículo 411 LEC.

Efectivamente, este artículo establece de modo palmario que la competencia se determina por lo que acredite en el momento inicial de la litispendencia, que no es otro que el de la interposición de la demanda (artículo 410 LEC) y la propia resolución recurrida señala en su fundamento segundo, párrafo 4º, que desde la aprobación del convenio y hasta a la apertura de la fase de liquidación corresponde el conocimiento de las demandas de ejecución hipotecaria al Juez de primera Instancia y no al del Concurso (artículos 133.2 en relación con el artículo 143.2, artículo 141 3 y 4 de la Ley Concursal).

A pesar de hacer esta afirmación el auto recurrido, para examinar la competencia objetiva del órgano jurisdiccional, no toma en consideración la fecha de la presentación de la demanda de ejecución, sino aquella en que se evacúa el requerimiento para aportar datos y documentación requerida por el Juzgado con carácter previo a la admisión de la demanda de ejecución.

Esta decisión contraviene frontalmente el artículo 411 LEC y el argumento de que el efecto de la litispendencia produce sus efectos sólo si la demanda se admite a trámite, se utiliza de modo contrario al previsto por la norma y que resulta del juego de los artículos 410 y 411 LEC. La competencia se ha de examinar según las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda. Si en ese momento el órgano judicial es competente, comienza la litispendencia sin deferirse sus efectos al momento de la admisión, ya que se despliegan desde la interposición.

Es claro que en el momento de la interposición, habiendo sido aprobado el convenio, no era competente el Juzgado del Concurso y así lo declaró el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona. La resolución apelada traslada el momento de su decisión sobre la competencia, no a aquella fecha, sino a la del momento en que va a adoptarla y atiende a circunstancias, omisión de datos posteriores sobre la apertura de liquidación, que no se han de tomar en consideración para el examen de su competencia, como claramente dispone el artículo 411 LEC.

Finalmente, los razonamientos que se efectúan sobre los efectos que habría producido una posterior apertura de la fase de liquidación sobre la ejecución hipotecaria en curso, de haber ésta sido admitida a trámite, y en concreto, a la ausencia de constancia de que el bien hipotecado no se encuentra afecto a la actividad empresarial, no son relevantes a los efectos del examen de la propia competencia del Juzgado que resuelve, al atender a circunstancias que no habían tenido lugar en el momento de la presentación de la demanda (artículo 411 LEC).

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución de primera instancia y acordando en su lugar que por el Juzgado de origen se acuerde la admisión a trámite de la demanda de ejecución, si a ello no se opone otro obstáculo legal distinto del examinado.