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domingo, 29 de marzo de 2015

Concursal. Artículos 92.5 º y 93.2.3º LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios. El momento determinante para apreciar si el acreedor era persona especialmente relacionada con la concursada es el nacimiento del derecho de crédito. Doctrina de levantamiento del velo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.

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PRIMERO.- En la lista de acreedores presentada por la administración concursal en el concurso de la mercantil "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A." se incluyeron determinados créditos en favor de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR" (actualmente, "BBK BANK CAJASUR, S.A.U.") que se clasificaron como crédito con privilegio especial por importe de 1.021.441,39 euros; crédito ordinario en la cuantía de 7.728.634,38 euros y crédito subordinado por la suma de 268.437,36 euros. También se reconoció al citado acreedor un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil por medio del cual se avalaba a la concursada ante la entidad "DESARROLLO COMERCIAL URBANO DE RASPEIG, S.A.".
La concursada promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores con el objeto de que se modificara la clasificación de los créditos reconocidos con privilegio especial y ordinario al considerar que debían clasificarse como subordinados en aplicación los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal al tener el acreedor la condición de persona especialmente relacionada con el concursado.
En esencia, se afirma que la acreedora es titular del 100% del capital social de la mercantil "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", que, a su vez, era socia de las sociedades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A.", que formaban parte del grupo de empresas de la concursada, estando participadas al 50% por la concursada y "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.".
En definitiva y en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la concursada considera que la acreedora -por ser titular del 100% de las participaciones de la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", que es la accionista de las entidades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A."- era socia de tres sociedades que forman parte de su grupo de empresas y, en consecuencia, procedía la subordinación de los créditos reconocidos a dicha entidad de conformidad con los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal.



Por otro lado, la demandante pretendía también la exclusión del crédito reconocido como contingente al mantener que se había cumplido el hito que extinguía la validez del aval, concretamente la presentación de la solicitud de recepción provisional de determinadas obras.
La sentencia recaída en primera instancia estima parcialmente la demanda acordando la subordinación de todos los créditos reconocidos a la acreedora por considerarla persona especialmente relacionada con la concursada por ser socia, en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, de sociedades que forman parte del grupo de empresas de la concursada, debiendo estarse para apreciar esta circunstancia al período de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Por el contrario, rechaza la pretensión de exclusión del crédito contingente, sin perjuicio de que deba reconocerse con la clasificación de subordinado.
Frente a la sentencia se alza la acreedora que impugna el pronunciamiento relativo a la subordinación de sus créditos para que se mantenga la clasificación efectuada en el informe de la administración concursal respecto de sus créditos con privilegio especial y ordinario, alegando, en esencia: que no procede el levantamiento del velo, porque la acreedora no era socia de las sociedades que forman parte del grupo de la concursada; que en ningún caso podría aplicarse la subordinación a las operaciones crediticias suscritas con anterioridad a la toma de participación de "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." en sociedades participadas por la concursada; e inexistencia de relación especial entre la acreedora y la concursada, las cuales no forman parte del mismo grupo de empresas.
La entidad concursada y la administración concursal -ésta en clara contradicción con el contenido de su contestación a la demanda en la que solicitaba su desestimación- se oponen a las pretensiones de la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- En la redacción originaria del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios".
El precepto ha sido objeto de sucesivas reformas. La primera por el Real Decreto 3/2009, de 27 de marzo, que dio a la norma la siguiente redacción: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que reúnan las mismas condiciones que en número 1º de este apartado" (subrayado añadido para destacar la modificación introducida). Esto es, con relación a los socios debe tratarse de socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a cotización oficial en un mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó de nuevo el contenido del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal, para, respecto de los socios de la sociedades del grupo, restringir el ámbito de la subordinación a los acreedores que fuera socios tanto de la sociedad concursada como de una sociedad que forme parte de su grupo de empresas, al señalar como personas especialmente relacionada con la persona jurídica concursada a: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que reúnan las misma condiciones que en número 1º de este apartado" (subrayado añadido para destacar la modificación introducida).
Además, esta última reforma limita el ámbito de la subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la concursada y de sus socios comunes, a los créditos por préstamos o actos con análoga finalidad, al quedar excluidos de la subordinación por expresa disposición del artículo 92.5º de la Ley Concursal los créditos diferentes a los indicados.
Declarado el concurso de la sociedad deudora en el año 2008, al supuesto enjuiciado le resulta de aplicación la redacción original del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal a la vista de la disposición transitoria quinta del Real Decreto 3/2009 (que determina la aplicación de la nueva redacción del artículo 93.2.3º a los concursos que se declaren tras su entrada en vigor) y de la disposición transitoria cuarta de la Ley 38/2011 (que fija la aplicación de la nueva redacción del precepto a los concursos en tramitación al tiempo de su entrada en vigor en los que no se hubiera presentado la lista de acreedores, ley que ni siquiera estaba aprobada al tiempo de la presentación del incidente origen de las presentes actuaciones que se remonta al 15 de julio de 2009).
También se han introducido puntuales modificaciones en el artículo 92.5º de la Ley Concursal por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre y en el artículo 93.2.1º por Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, que tampoco no son aplicables al supuesto enjuiciado por razones temporales.
Aclarado lo anterior, la escueta referencia a los socios que contenía la norma en su primitiva redacción sólo podía entenderse referida a los socios de las sociedades del grupo de la concursada dado que en el nº 1 del mismo apartado ya contemplaba a los socios de la concursada como personas especialmente relacionadas.
Por otro lado, como no tenía sentido que el ámbito de la subordinación con relación a los socios de las sociedades del grupo fuera más amplio que el de los socios de la propia sociedad concursada, con relación a los socios de las sociedades del grupo la interpretación del primitivo artículo 93.2.3º de la Ley Concursal debía ceñir la consideración de persona especialmente relacionada a los socios de las sociedades del grupo en los que concurriera las mismas circunstancias que se exigían para que los socios de la concursada tuvieran tal consideración, esto es, a los socios de las sociedades del grupo que conforme a la ley fueran personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que fueran titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a cotización oficial en un mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.
Dicha interpretación, además, tomó carta de naturaleza al acogerse en la propia la norma tras la reforma operada por el Real Decreto 3/2009.
Ya hemos indicado que en el derecho vigente el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal exige para subordinar el crédito del acreedor que es socio de una sociedad del grupo de la concursada que lo sea también de la propia concursada, en tanto que la subordinación solo afecta a los socios comunes en los que concurren además las circunstancias del nº 1 del mismo aparatado del artículo 93, lo que impediría en el supuesto enjuiciado subordinar el crédito de la entidad apelante, sin embargo también hemos señalado que la reforma no es aplicable al supuesto de autos ni tiene carácter meramente interpretativo, sino que, frente a la situación anterior, constriñe el ámbito de la subordinación a los socios comunes.
Ante el silencio de la norma en su primitiva redacción se dudaba cuál era el momento en el que debían concurrir los requisitos para atribuir a los socios de la concursada (artículo 93.2.1º de la Ley Concursal), a las sociedades que forman parte del grupo de la concursada o a sus socios (artículo 93.2.3º de la Ley Concursal) la consideración de persona especialmente relacionada y, por tanto, si dichos requisitos debían concurrir al tiempo de la declaración del concurso, al momento del nacimiento del derecho de crédito -tesis de la apelante- o si era suficiente que en los dos años anteriores a la declaración de concurso hubieran concurrido las circunstancias exigidas para atribuir al acreedor la condición de persona especialmente relacionada -tesis de la concursada- tal y como se contempla en otros supuestos de subordinación (número 2º del apartado 2 del artículo 93 y aparatado 3 del mismo precepto).
El tribunal considera que el momento determinante para apreciar si el acreedor era persona especialmente relacionada con la concursada, cuando se trataba de un socio de la deudora o de una sociedad del grupo o de los socios de ésta, era el nacimiento del derecho de crédito, pues no se aprecia razón alguna para subordinar el crédito de dichos acreedores por el mero hecho de que con posterioridad tomaran una participación relevante en la sociedad deudora o en las sociedades del grupo o de que lo hubieran hecho en algún momento durante los dos años anteriores a la declaración de concurso pero ya no tuvieran la condición de socio al tiempo del nacimiento del crédito, lo que además ha sido asumido expresamente por la norma tras la modificación operada por el real Decreto 3/2009.
Esta circunstancia ya impediría, en contra de lo aceptado por la sentencia apelada, subordinar todos aquellos créditos de la acreedora nacidos antes de que la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", participada al 100% por la acreedora, tomara la participación en las sociedades que forman parte del grupo de empresas de la concursada "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A.", esto es, en las mercantiles "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A.".
Conviene aclara que no se discute que estas tres últimas sociedades forman parte del grupo de empresas encabezado por la concursada (lo que pudiera no ser así a la vista de la paritaria participación en dichas sociedades de la concursada y de la filial de la acreedora, sin perjuicio de las obligaciones contables derivadas del artículo 47 del Código de Comercio que no de su artículo 42.1) ni que la acreedora es titular del 100% del capital de la sociedad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." por lo que no se comprende muy bien la dedicación y extensión dada en la sentencia apelada a intentar explicar el concepto de grupo sin que al final sepa muy bien el tribunal si se hace para justificar la existencia de grupo entre esas tres sociedades, entre estas sociedades y la concursada, entre la acreedora y "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." o incluso entre la acreedora y la concursada, cuando la subordinación se sostiene en la demanda y se declara en la sentencia no por el hecho de que la acreedora y la concursada formen parte del mismo grupo de sociedades -que, desde luego, no puede apreciarse- sino en la circunstancia de que la acreedora era socia de tres sociedades que forman parte del grupo de empresas de la concursada y ello en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por ser la acreedora titular del 100% del capital social de la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." que era la sociedad accionista de las sociedades del grupo de la concursada.
Como antes hemos indicado la acreedora es la entidad "BBK BANK CAJASUR, S.A.U." (antes, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR") que no es socia de ninguna sociedad que formara parte del grupo de empresas de la concursada y, concretamente, de las entidades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A.".
El accionista de dichas sociedades era la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." que es una sociedad con personalidad jurídica propia y distinta de la acreedora aun cuando esté participada al 100% por la acreedora, sin que, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada, se aprecie razón alguna para aplicar la doctrina del levantamiento del velo.
Como recuerda la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007: "La doctrina del levantamiento del velo es un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " -los socios- en partes responsables a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006 y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005, supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso".
La propia sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2006, resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en los siguientes términos:
1.- La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (SS, entre otras, 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006);
2.- se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (SS. 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004; 16 de marzo y 30 de mayo de 2005);
3.- se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SS. 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006), y entre ellas el pago de deudas (SS. 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004); y,
4.- sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional (SS. 4 de octubre 2002 y 11 de septiembre de 2003), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido.
Con relación a las sociedades integradas en un grupo, el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de abril de 2014 y 17 de julio de 2014 señala: "Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo".
En similar sentido la sentencia del Alto tribunal de 28 de octubre de 2013 indica que: "Como hemos recordado en otras ocasiones, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (Sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo). Lo anterior no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" (Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre). Pero, como recordábamos en la Sentencia 326/2012, de 30 de mayo, la jurisprudencia insiste en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva (Sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio).
En la demanda y en la sentencia el levantamiento del velo se sustenta exclusivamente en el hecho de que la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." forma parte del grupo de empresas de "BBK BANK CAJASUR, S.A.U." (antes, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR") al ser titular del 100% de su capital social y ostentar, en consecuencia, el control de la misma.
Sin embargo este hecho no justifica, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el levantamiento del velo sin que sea censurable y mucho menos fraudulento que una entidad constituya una sociedad para tomar participaciones en otras con el objeto de efectuar determinadas inversiones, debiendo recordarse que cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las demás que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas, siendo consustancial a la constitución de una sociedad de capital la limitación de la responsabilidad de sus socios, sin que por ello pueda apreciarse fraude alguno que permita levantar el velo. Tampoco consta que la entidad apelante no pudiera estatutariamente constituir sociedades o participar en sociedades de capital.

La acreedora apelante no era socia de ninguna sociedad que formara parte del grupo de empresas de la concursada y, en consecuencia, no puede ser considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, lo que determina la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la subordinación de los créditos de la apelante y la íntegra desestimación de la demanda.

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