Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.
¿Conoces la FUNDACIÓN
VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he
hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa
cautivadoras.
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- El apelante alega que el contrato cuya rescisión
parcial se ha acordado en la sentencia no es susceptible de rescisión por ser
un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor realizado en
condiciones normales.
El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez
declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa
activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la
declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
Por su parte el artículo 71.5.1º de la Ley Concursal
excluye de la rescisión concursal los actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de
2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del
Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios son: «los
negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan
la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».
No se discute que la contratación de un jugador de fútbol
por parte de una sociedad deportiva o la prórroga del contrato para el caso de
que el equipo ascendiera a primera división es un acto ordinario de la
actividad del deudor.
La cuestión es si, además, se realizó en condiciones
normales.
La referida sentencia de 10 de julio de 2013 señala que
para que el acto ordinario no sea rescindible: "Es preciso además que
presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita
ser considerados como realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes
contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en
la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de
la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones
habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que
revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese
momento no podían preverse.".
En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de
24 de julio de 2014, con cita de la de de 26 de octubre de 2012, recuerda que:
"(el) art. 71.5 LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye
de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte
de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta
consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende
evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se
habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por
lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o
empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición:
deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del
deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones
normales".
El tribunal participa de la valoración efectuada en la
sentencia apelada por la que se concluye que el acto impugnado no está excluido
de la rescisión concursal a pesar de poder ser calificado como acto ordinario
de la actividad empresarial del deudor al no haberse celebrado en condiciones
normales.
No puede considerarse concluido en condiciones normales
la prórroga automática del contrato suscrito con un jugador profesional para el
caso de que el equipo ascendiera a primera división al término de la temporada
2010/2011 comprometiéndose a abonar unas muy importantes sumas de dinero cuando
el contrato se suscribe estando el deudor en situación de insolvencia actual
como se deduce del hecho de que muy pocos días después presentara ante los
Juzgados de lo Mercantil de Madrid la comunicación previa del artículo 5.3 de
la Ley Concursal, en su redacción anterior a la Ley 38/2011, de 10 de octubre,
al haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta
anticipada de convenio, lo que implicaba el reconocimiento de su insolvencia
actual.
Además, como admitió el propio apelante en su contestación
a la demanda, al tiempo de la firma del contrato cuya rescisión parcial ha sido
acordada, él mismo llevaba sin cobrar 8 meses, estando generalizada la
situación de impago a los jugadores, cuerpo técnico y demás empleados del club.
Tampoco se ha controvertido en el recurso que el Juzgado
de Instrucción nº 45 de Madrid, en el seno de un procedimiento penal iniciado
por presuntos delitos contra la Hacienda Pública y de insolvencia punible,
había acordado el 29 de junio de 2010 el embargo de los saldos e intereses de
las cuentas de la sociedad.
Estos datos determinan la anormalidad de las
circunstancias en las que se concluye el contrato e impiden apreciar su
inmunidad frente a la acción rescisoria a pesar de ser un acto ordinario de la
actividad empresarial del deudor, que suscribe un contrato del que era
previsible surgieran, dada su situación de insolvencia actual, importantes
créditos contra la masa, como así ocurrió, al estar ya declarada en concurso la
sociedad cuando el contrato desplegó sus efectos al término de la temporada
2010/2011.
A los efectos de valorar la normalidad o anormalidad de
las circunstancias en que se celebra el contrato no es relevante que el vínculo
del jugador con la entidad concluyera el 30 de junio de 2011 o que la prórroga
del contrato se condicionara al ascenso del equipo a primera división con el
incremento de ingresos que ello generaría y menos cuando, como apunta la
sentencia apelada, no consta que se alcanzase ningún otro acuerdo semejante con
ningún otro jugador tal y como admitió en la prueba testifical el entonces
gerente del club, don Emiliano, todo ello sin perjuicio de la incidencia que
pudieran estas circunstancias desde el punto de vista del examen del perjuicio
patrimonial que en el escrito de interposición del recurso de apelación se
entremezclan confusamente con el carácter ordinario del acto -que nadie
discute- y la alegada normalidad de las condiciones en que se realizó.
SEXTO.- También rechaza el apelante que el acto impugnado
sea perjudicial para la masa activa y, en consecuencia, que proceda la
rescisión parcial del contrato acordada en la sentencia.
La rescisión concursal se hace pivotar sobre la
existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en
que dicho perjuicio se presume iuris et de iure (artículo 71.2 de la Ley
Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de
quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para
la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre
de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012
precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un
sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce
tanto cuando se trata de actos que "provocan un detrimento o disminución
injustificada del patrimonio del concursado" (sentencias del Tribunal
Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos "que,
sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa
activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad
de trato de los acreedores)", en este sentido, sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de noviembre de 2012.
Además, esta última sentencia precisa que para valorar si
un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse "el acto en el
momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma
retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su
ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la
hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha".
Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en
la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual:
"Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de
trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la
alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender
excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado
dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la
composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que
subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.
El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya
apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como
un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una
aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el
concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer
de justificación.".
Conviene precisar que el acto impugnado por la
administración concursal no son los pagos que pudieran haberse efectuado al
amparo de un contrato sino concretos particulares de los pactos contenidos en
el contrato que vincula al apelante con la concursada y del que surgen
obligaciones recíprocas para ambas partes. Desde esta perspectiva debe
enjuiciarse el perjuicio y no desde la óptica de los actos unilaterales.
El contrato cuya rescisión parcial se ha acordado es un
contrato oneroso y bilateral o sinalagmático del que, por tanto, surgen obligaciones
recíprocas para ambas partes. Para el jugador su desempeño profesional y para
la sociedad, entre otras, el pago de las remuneraciones convenidas.
Siendo un contrato sinalagmático del que surgen
obligaciones recíprocas para ambas partes, el perjuicio radica en la falta de
equivalencia de las prestaciones que es lo que supondría un sacrificio
patrimonial injustificado y la carga de la prueba recae sobre el demandante (artículo
71.4 de la Ley Concursal) al no concurrir ninguna de las circunstancias que
permiten presumir iuris tantum o iuris et de iure el perjuicio patrimonial.
No podemos compartir, en consecuencia, el criterio de la
sentencia que, en esencia, funda la existencia del perjuicio en los mismos
hechos en los que se asienta el juico de falta de normalidad de las
circunstancias en las que se concluyó el contrato que resultan por completo
ajenas al enjuiciamiento de la equivalencia económica de las prestaciones
recíprocas nacidas del contrato.
En la demanda, de forma genérica, se fundamentaba el
perjuicio en que las cantidades económicas pactadas en el contrato por todos
los conceptos (900.000 euros más variables) estaban por encima del valor de
mercado, de las posibilidades económicas del club, siendo desproporcionadas
habida cuenta de las circunstancias personales, económicas y legales de las
partes, atendiendo, fundamentalmente, a la edad del jugador (36 años) y a la
situación de concurso en que se encontraba el deudor, destacando que el salario
medio anual de la plantilla de jugadores para la temporada 2011/2012 era de
325.000 euros por jugador.
Esta última es la cantidad a la que la administración
concursal pretendía minorar la retribución anual fija del jugador considerando
el exceso perjudicial para la masa activa, sin ofrecer, por lo demás, razón
alguna añadida que justificase la supresión de la ayuda mensual por vivienda
(1.000 euros netos) y menos aún para la modificación del abono de los premios
por número de partidos jugados y por permanencia con el objeto de que los
importes reflejados se considerasen brutos y no netos.
La sentencia apelada considera perjudicial la retribución
en lo que excede de 327.589,76 euros por ser éste el salario medio
correspondiente a un jugador de 36 años o más, pertenecientes a equipos de
primera división con presupuesto similar al de la entidad concursada tal y como
resulta del documento emitido por la Liga Nacional de Fútbol Profesional (folio
56) y que fue oportunamente ratificado en el acto del juicio.
Para valorar la equivalencia de las prestaciones nacidas
del contrato litigioso y, en consecuencia, valorar aquella a la que estaba
obligado el apelante -su desempeño profesional como futbolista-, no es posible
atender a la retribución media de los jugadores del mismo equipo o a la
retribución media de jugadores de la misma y más edad en equipos de presupuesto
similar sino a las específicas circunstancias del Sr. Feliciano, siendo un
hecho notorio la sustancial diferencia de retribuciones entre los jugadores de
un mismo equipo o de la misma edad en el mismo o diferentes equipos.
Por lo demás, no parece de recibo determinar la
retribución que por el desarrollo de su labor debe percibir un jugador en la
temporada 2011/2012 con la media pactada para los jugadores de su misma edad en
equipos de primera división de similar presupuesto calculada sobre el período
que se extiende entre las temporadas 2001/2002 y 2011/2012, lo que sesga a la
baja el resultado al tomar en consideración retribuciones percibidas hasta 10 años
antes de la temporada relevante e incluir también a jugadores de más de 36 años
cuando se pretende hacer hincapié en la concreta edad del jugador para poner de
manifiesto el sacrificio patrimonial injustificado derivado de la retribución
convenida.
También es un hecho notorio que por su edad, 36 años, el
jugador se encontraba en la fase final de su carrera deportiva profesional como
futbolista, lo que no supone por sí mismo que no exista equivalencia económica
entre las prestaciones convenidas.
Al no poder medirse la equivalencia de la personalísima
prestación a que estaba obligado el jugador respecto a su retribución con la
media de las percibidas por los demás jugadores de su mismo equipo o con
jugadores de su misma y mayor edad en equipos de similar presupuesto, el
sacrificio patrimonial queda huérfano de toda prueba lo que conduce a la
estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia en lo que
se refiere a la rescisión parcial del contrato celebrado el día 15 de febrero
de 2011.
Por lo demás y aun cuando no corresponde al codemandado
acreditar la ausencia de perjuicio cuando éste no está amparado por alguna
presunción legal, debe tenerse en cuenta que en fechas lejanas a la declaración
de concurso y a la celebración del contrato objeto de autos, las mismas partes
habían convenido en el contrato celebrado el día 1 de julio de 2009 que, de
lograr el equipo el ascenso a la primera división en la temporada 2010/2011, el
jugador percibiría idénticas cantidades a las que luego se pactaron en el
contrato objeto de impugnación para el caso de que se lograra el ascenso para
la temporada 2011/2012, por lo que parce que la contratación del jugador por
las cantidades convenidas se corresponde con la adecuada retribución de sus
servicios en beneficio de la concursada.
Tampoco puede obviarse que el Sr. Feliciano en la
temporada 2010/2011 fue el jugador de la plantilla que más partidos jugó (41) y
el segundo que más minutos estuvo en juego (3269), tal y como resulta del
documento nº 14 aportado con su contestación a la demanda, siendo también el
jugador que intervino en más partidos en la temporada 2011/2012 (38) y el
tercero en minutos jugados (2.801) y así resulta del documento unido al folio
81 del Tomo II de las actuaciones).
No parece que con estos datos la retribución pactada con
el Sr. Feliciano para la temporada 2011/2012 (900.000 euros) estuviera fuera de
mercado si la comparamos, por poner solo un ejemplo, con la del segundo jugador
mejor pagado de la plantilla en esa misma temporada, don Juan María (769.154,04
euros, según resulta del documento unido al folio 45 del Tomo II de los autos)
que en la temporada 2010/2011 jugó 34 partidos y solo 15 en la temporada
2011/2012, datos estos, en todo caso, de carácter muy orientativo y que se toman
en consideración ante la ausencia de cualquier otro para valorar la prestación
del codemandado, lo que, además, resultaría innecesario ante la falta de prueba
del sacrificio patrimonial injustificado cuyas consecuencias debe soportar la
administración concursal que es quien tenía la carga de acreditarlo.
El hecho de que la retribución pactada pudiera ser
elevada en atención a las circunstancias económicas de la entidad deudora no
justifica la rescisión parcial del contrato pues el perjuicio no deriva del importe
de la retribución sino de si es equivalente a la reciproca prestación a la que
se obligó el jugador, cuestión distinta es que el concursado sometido al
régimen de intervención hubiera podido instar la resolución del contrato en
interés del concurso (artículo 61.2 de la Ley Concursal) con las consecuencias
previstas para ese supuesto y, entre otras, la liberación del acreedor de
seguir desempeñando su actividad para el equipo con la indemnización que se
considerara adecuada.
Tampoco se ha justificado, ni siquiera desde el punto de
vista alegatorio, ni se razona en la sentencia, por qué resulta perjudicial
para la masa activa, por ser un sacrificio patrimonial injustificado, la
moderada cantidad mensual de 1.000 euros fijada en concepto de "ayuda vivienda"
o el pacto por el que los premios por partidos jugados y permanencia se fijan
por su cuantía neta.
Aun cuando no ha sido objeto de recurso el
pronunciamiento por el que se declara la mala fe de la concursada con ocasión
de la celebración el contrato objeto de la rescisión concursal -y de que
resultaba irrelevante la buena o mala de la concursada a los efectos de
subordinar el crédito del acreedor que es a lo que se vinculaba dicha petición
en la demanda y de que ninguna prestación surgiría a favor del apelante como
consecuencia de la rescisión en el supuesto de autos, sin perjuicio de su
derecho a percibir la retribución en los importes no afectados por la rescisión
que nunca podrían subordinarse- al ser vicaria dicha declaración de la
estimación de la acción rescisoria concursal, desestimada ésta debe también
dejarse sin efecto dicho pronunciamiento, sin que el allanamiento de la
concursada a la acción rescisoria concursal vincule al tribunal al perjudicar
al codemandado (artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que pueda
mantenerse la aislada declaración de mala fe por parte del deudor cuando se
desestima la rescisión solicitada.
No hay comentarios:
Publicar un comentario