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domingo, 29 de marzo de 2015

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal. Prórroga automática del contrato suscrito por un club de fútbol con un jugador profesional. Se estima. No se trata de actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.

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QUINTO.- El apelante alega que el contrato cuya rescisión parcial se ha acordado en la sentencia no es susceptible de rescisión por ser un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor realizado en condiciones normales.
El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
Por su parte el artículo 71.5.1º de la Ley Concursal excluye de la rescisión concursal los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios son: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».
No se discute que la contratación de un jugador de fútbol por parte de una sociedad deportiva o la prórroga del contrato para el caso de que el equipo ascendiera a primera división es un acto ordinario de la actividad del deudor.
La cuestión es si, además, se realizó en condiciones normales.
La referida sentencia de 10 de julio de 2013 señala que para que el acto ordinario no sea rescindible: "Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.



La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.".
En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, con cita de la de de 26 de octubre de 2012, recuerda que: "(el) art. 71.5 LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales".
El tribunal participa de la valoración efectuada en la sentencia apelada por la que se concluye que el acto impugnado no está excluido de la rescisión concursal a pesar de poder ser calificado como acto ordinario de la actividad empresarial del deudor al no haberse celebrado en condiciones normales.
No puede considerarse concluido en condiciones normales la prórroga automática del contrato suscrito con un jugador profesional para el caso de que el equipo ascendiera a primera división al término de la temporada 2010/2011 comprometiéndose a abonar unas muy importantes sumas de dinero cuando el contrato se suscribe estando el deudor en situación de insolvencia actual como se deduce del hecho de que muy pocos días después presentara ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid la comunicación previa del artículo 5.3 de la Ley Concursal, en su redacción anterior a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, al haber iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, lo que implicaba el reconocimiento de su insolvencia actual.
Además, como admitió el propio apelante en su contestación a la demanda, al tiempo de la firma del contrato cuya rescisión parcial ha sido acordada, él mismo llevaba sin cobrar 8 meses, estando generalizada la situación de impago a los jugadores, cuerpo técnico y demás empleados del club.
Tampoco se ha controvertido en el recurso que el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, en el seno de un procedimiento penal iniciado por presuntos delitos contra la Hacienda Pública y de insolvencia punible, había acordado el 29 de junio de 2010 el embargo de los saldos e intereses de las cuentas de la sociedad.
Estos datos determinan la anormalidad de las circunstancias en las que se concluye el contrato e impiden apreciar su inmunidad frente a la acción rescisoria a pesar de ser un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor, que suscribe un contrato del que era previsible surgieran, dada su situación de insolvencia actual, importantes créditos contra la masa, como así ocurrió, al estar ya declarada en concurso la sociedad cuando el contrato desplegó sus efectos al término de la temporada 2010/2011.
A los efectos de valorar la normalidad o anormalidad de las circunstancias en que se celebra el contrato no es relevante que el vínculo del jugador con la entidad concluyera el 30 de junio de 2011 o que la prórroga del contrato se condicionara al ascenso del equipo a primera división con el incremento de ingresos que ello generaría y menos cuando, como apunta la sentencia apelada, no consta que se alcanzase ningún otro acuerdo semejante con ningún otro jugador tal y como admitió en la prueba testifical el entonces gerente del club, don Emiliano, todo ello sin perjuicio de la incidencia que pudieran estas circunstancias desde el punto de vista del examen del perjuicio patrimonial que en el escrito de interposición del recurso de apelación se entremezclan confusamente con el carácter ordinario del acto -que nadie discute- y la alegada normalidad de las condiciones en que se realizó.
SEXTO.- También rechaza el apelante que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa y, en consecuencia, que proceda la rescisión parcial del contrato acordada en la sentencia.
La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure (artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que "provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado" (sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos "que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)", en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.
Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse "el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha".
Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: "Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.
El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación.".
Conviene precisar que el acto impugnado por la administración concursal no son los pagos que pudieran haberse efectuado al amparo de un contrato sino concretos particulares de los pactos contenidos en el contrato que vincula al apelante con la concursada y del que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. Desde esta perspectiva debe enjuiciarse el perjuicio y no desde la óptica de los actos unilaterales.
El contrato cuya rescisión parcial se ha acordado es un contrato oneroso y bilateral o sinalagmático del que, por tanto, surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. Para el jugador su desempeño profesional y para la sociedad, entre otras, el pago de las remuneraciones convenidas.
Siendo un contrato sinalagmático del que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes, el perjuicio radica en la falta de equivalencia de las prestaciones que es lo que supondría un sacrificio patrimonial injustificado y la carga de la prueba recae sobre el demandante (artículo 71.4 de la Ley Concursal) al no concurrir ninguna de las circunstancias que permiten presumir iuris tantum o iuris et de iure el perjuicio patrimonial.
No podemos compartir, en consecuencia, el criterio de la sentencia que, en esencia, funda la existencia del perjuicio en los mismos hechos en los que se asienta el juico de falta de normalidad de las circunstancias en las que se concluyó el contrato que resultan por completo ajenas al enjuiciamiento de la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas nacidas del contrato.
En la demanda, de forma genérica, se fundamentaba el perjuicio en que las cantidades económicas pactadas en el contrato por todos los conceptos (900.000 euros más variables) estaban por encima del valor de mercado, de las posibilidades económicas del club, siendo desproporcionadas habida cuenta de las circunstancias personales, económicas y legales de las partes, atendiendo, fundamentalmente, a la edad del jugador (36 años) y a la situación de concurso en que se encontraba el deudor, destacando que el salario medio anual de la plantilla de jugadores para la temporada 2011/2012 era de 325.000 euros por jugador.
Esta última es la cantidad a la que la administración concursal pretendía minorar la retribución anual fija del jugador considerando el exceso perjudicial para la masa activa, sin ofrecer, por lo demás, razón alguna añadida que justificase la supresión de la ayuda mensual por vivienda (1.000 euros netos) y menos aún para la modificación del abono de los premios por número de partidos jugados y por permanencia con el objeto de que los importes reflejados se considerasen brutos y no netos.
La sentencia apelada considera perjudicial la retribución en lo que excede de 327.589,76 euros por ser éste el salario medio correspondiente a un jugador de 36 años o más, pertenecientes a equipos de primera división con presupuesto similar al de la entidad concursada tal y como resulta del documento emitido por la Liga Nacional de Fútbol Profesional (folio 56) y que fue oportunamente ratificado en el acto del juicio.
Para valorar la equivalencia de las prestaciones nacidas del contrato litigioso y, en consecuencia, valorar aquella a la que estaba obligado el apelante -su desempeño profesional como futbolista-, no es posible atender a la retribución media de los jugadores del mismo equipo o a la retribución media de jugadores de la misma y más edad en equipos de presupuesto similar sino a las específicas circunstancias del Sr. Feliciano, siendo un hecho notorio la sustancial diferencia de retribuciones entre los jugadores de un mismo equipo o de la misma edad en el mismo o diferentes equipos.
Por lo demás, no parece de recibo determinar la retribución que por el desarrollo de su labor debe percibir un jugador en la temporada 2011/2012 con la media pactada para los jugadores de su misma edad en equipos de primera división de similar presupuesto calculada sobre el período que se extiende entre las temporadas 2001/2002 y 2011/2012, lo que sesga a la baja el resultado al tomar en consideración retribuciones percibidas hasta 10 años antes de la temporada relevante e incluir también a jugadores de más de 36 años cuando se pretende hacer hincapié en la concreta edad del jugador para poner de manifiesto el sacrificio patrimonial injustificado derivado de la retribución convenida.
También es un hecho notorio que por su edad, 36 años, el jugador se encontraba en la fase final de su carrera deportiva profesional como futbolista, lo que no supone por sí mismo que no exista equivalencia económica entre las prestaciones convenidas.
Al no poder medirse la equivalencia de la personalísima prestación a que estaba obligado el jugador respecto a su retribución con la media de las percibidas por los demás jugadores de su mismo equipo o con jugadores de su misma y mayor edad en equipos de similar presupuesto, el sacrificio patrimonial queda huérfano de toda prueba lo que conduce a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia en lo que se refiere a la rescisión parcial del contrato celebrado el día 15 de febrero de 2011.
Por lo demás y aun cuando no corresponde al codemandado acreditar la ausencia de perjuicio cuando éste no está amparado por alguna presunción legal, debe tenerse en cuenta que en fechas lejanas a la declaración de concurso y a la celebración del contrato objeto de autos, las mismas partes habían convenido en el contrato celebrado el día 1 de julio de 2009 que, de lograr el equipo el ascenso a la primera división en la temporada 2010/2011, el jugador percibiría idénticas cantidades a las que luego se pactaron en el contrato objeto de impugnación para el caso de que se lograra el ascenso para la temporada 2011/2012, por lo que parce que la contratación del jugador por las cantidades convenidas se corresponde con la adecuada retribución de sus servicios en beneficio de la concursada.
Tampoco puede obviarse que el Sr. Feliciano en la temporada 2010/2011 fue el jugador de la plantilla que más partidos jugó (41) y el segundo que más minutos estuvo en juego (3269), tal y como resulta del documento nº 14 aportado con su contestación a la demanda, siendo también el jugador que intervino en más partidos en la temporada 2011/2012 (38) y el tercero en minutos jugados (2.801) y así resulta del documento unido al folio 81 del Tomo II de las actuaciones).
No parece que con estos datos la retribución pactada con el Sr. Feliciano para la temporada 2011/2012 (900.000 euros) estuviera fuera de mercado si la comparamos, por poner solo un ejemplo, con la del segundo jugador mejor pagado de la plantilla en esa misma temporada, don Juan María (769.154,04 euros, según resulta del documento unido al folio 45 del Tomo II de los autos) que en la temporada 2010/2011 jugó 34 partidos y solo 15 en la temporada 2011/2012, datos estos, en todo caso, de carácter muy orientativo y que se toman en consideración ante la ausencia de cualquier otro para valorar la prestación del codemandado, lo que, además, resultaría innecesario ante la falta de prueba del sacrificio patrimonial injustificado cuyas consecuencias debe soportar la administración concursal que es quien tenía la carga de acreditarlo.
El hecho de que la retribución pactada pudiera ser elevada en atención a las circunstancias económicas de la entidad deudora no justifica la rescisión parcial del contrato pues el perjuicio no deriva del importe de la retribución sino de si es equivalente a la reciproca prestación a la que se obligó el jugador, cuestión distinta es que el concursado sometido al régimen de intervención hubiera podido instar la resolución del contrato en interés del concurso (artículo 61.2 de la Ley Concursal) con las consecuencias previstas para ese supuesto y, entre otras, la liberación del acreedor de seguir desempeñando su actividad para el equipo con la indemnización que se considerara adecuada.
Tampoco se ha justificado, ni siquiera desde el punto de vista alegatorio, ni se razona en la sentencia, por qué resulta perjudicial para la masa activa, por ser un sacrificio patrimonial injustificado, la moderada cantidad mensual de 1.000 euros fijada en concepto de "ayuda vivienda" o el pacto por el que los premios por partidos jugados y permanencia se fijan por su cuantía neta.

Aun cuando no ha sido objeto de recurso el pronunciamiento por el que se declara la mala fe de la concursada con ocasión de la celebración el contrato objeto de la rescisión concursal -y de que resultaba irrelevante la buena o mala de la concursada a los efectos de subordinar el crédito del acreedor que es a lo que se vinculaba dicha petición en la demanda y de que ninguna prestación surgiría a favor del apelante como consecuencia de la rescisión en el supuesto de autos, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución en los importes no afectados por la rescisión que nunca podrían subordinarse- al ser vicaria dicha declaración de la estimación de la acción rescisoria concursal, desestimada ésta debe también dejarse sin efecto dicho pronunciamiento, sin que el allanamiento de la concursada a la acción rescisoria concursal vincule al tribunal al perjudicar al codemandado (artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que pueda mantenerse la aislada declaración de mala fe por parte del deudor cuando se desestima la rescisión solicitada. 

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