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domingo, 29 de marzo de 2015

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes. Regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo. El deber de información de la entidad bancaria demandada y el error como vicio del consentimiento. Inexistencia de caducidad de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 19ª) de 14 de enero de 2015.

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TERCERO: Hechos acreditados en los autos:
La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:
1.- Adquisición por Adriano y doña Purificacion -nacidos en 1951 y 1954, casados en régimen de sociedad de gananciales y con estudios únicamente básicos de formación profesional, siendo don Adriano personal laboral del Ministerio de Defensa como técnico superior en electricidad, que viene a equivaler a maestro industrial y a segunda administrativa en empresa de electricidad, y carentes ambos de cualquier cultura financiera- de participaciones preferentes por importe de 30.000 € en 25 mayo 2009, con vencimiento perpetuo.
2.- Abono por Bankia s.a. de los intereses pactados hasta que se dejaron de hacer efectivos sin que se haya concretado en los autos los importes percibidos al respecto.
3.- En el momento que firma el contrato de adquisición de participaciones preferentes firmó doña Doña Purificacion test de conveniencia (84), información extensa de las condiciones de prestación de los servicios de inversión (85 y siguientes), así como resumen de emisión de participaciones preferentes serie II (con los 79 siguientes), de difícil comprensión para persona como la demandante carente de cualquier conocimiento en materia bancaria y financiera-.
4.- Falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo -y de carácter perpetuo-, como luego se verá con su regulación legal, omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles y esenciales para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos al que antes hicimos mención, partiendo del elemental perfil financiero de los adquirentes de las participaciones preferentes.



5.- La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.
CUARTO: De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo cuando se celebra el contrato a que se refieren los autos:
Decíamos ya en nuestras sentencias de 20 diciembre 2013 (rollo de sala 687/2013), 14 febrero 2014, 19 y 26 de mayo, 9 de junio, 15 y 29 de septiembre, 20 de octubre y 18 de diciembre del mismo año, que "vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones.
4.A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza jurídica, caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito:
4.A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (que aún estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, es aplicable en nuestro caso en razón del momento en que ocurren los hechos) que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:
1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.
b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:
i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.
ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos)
En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.
El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.
La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.
d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.
j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.
k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.
4.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.
4.A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.
En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.
En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que:
*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
4.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:
Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:
*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.
*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.
*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.
*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.
4.B.- Conclusión del estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones preferentes:
Desde cuanto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.
Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones preferentes no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.
La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas -como ocurre en nuestro caso- sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.
Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información -ya dijimos que en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".
QUINTO: Del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:
También de la problemática del deber de información y de los vicios del consentimiento, se ocupaban nuestras sentencias del 20 diciembre 2013, 14 de febrero de 2014 y 19 y 26 de mayo, 9 junio y 14 septiembre del mismo año, y lo hacían asÍ:
5.1: " Del deber de información en los contratos bancarios:
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.
Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
"Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato". "Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida."
En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, "el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo"
5.2. - " De los vicios del consentimiento como soporte jurídico esencial de la demanda:
La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes porque se dio una ausencia total de consentimiento pues se trata de inversores minoristas, a los que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del código civil; argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento y a la que se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica demandada.
Existió un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son, en definitiva, el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.
Dispone el artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993, 23 marzo 1994, 29 diciembre 1999, 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006, que concreta que constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico". En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010.
Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones (consideraciones que efectuamos desde los datos de la demanda y desde la consideración de la causa de pedir)
En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso que da lugar, en su tesis, a la emisión de consentimiento viciado, y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013), para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (sentencias de 6 febrero 18 abril 1978, 6 febrero 1999, 12 julio 2002, 24 enero 2003, 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece (sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.
Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que relacionarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quienes contratan con la entidad bancaria, D. Adriano y Doña Purificacion, nacidos en 1951 y 1954, casados en régimen de sociedad de gananciales, con estudios únicamente básicos de formación profesional el primero, siendo don Adriano personal laboral del Ministerio de Defensa como técnico superior en electricidad, que viene a equivaler a maestro industrial, y la segunda administrativa en empresa de electricidad, y carentes ambos de cualquier cultura financiera, debiendo ser calificados, obviamente y desde la nueva regulación de la ley del mercado de valores, como clientes minoristas, que se encontraban, desde aquella falta de formación, imposibilitados de comprender el alcance del contrato que suscribieron,
Desde cuánto queda expuesto entendemos, como luego se verá, al desestimar el recurso devolutivo interpuesto, que, desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a los demandantes del producto que estaban adquiriendo), generador del error - que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato y, consecuentemente, a la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes, que deberán ser anulados.
Ya nos hemos referido -decía nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013, entre otras- a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado.
SEXTO: De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable:
Si los hechos acreditados se subsumen en la normativa aplicable y la jurisprudencia a que hemos hecho mención, llegaremos a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto es inviable porque ciertamente se dio dolo omisivo generador de error sobre el objeto del contrato celebrado, precisamente por incumplimiento de la obligación de información que tenía la entidad bancaria, no sólo desde la regulación del propio mercado de valores, además de la designación de personal de la oficina que les atendían personalmente en las operaciones financieras que llevaba a cabo en el banco, a lo que debe sumarse el contrato de depósito y administración de valores, que siempre comporta una relación personal de información entre los empleados de la entidad bancaria y el cliente, e incluso de asesoramiento.
Ello es así porque:
1.- En lo que se refiere a la insistencia en la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, hemos reiterado ya en múltiples resoluciones (entre otras, en nuestra sentencia de 15 septiembre 2014), extremo que perfectamente habrá de conocer Bankia, que el computo del plazo de la acción de anulabilidad, cuando se estima el error o falsedad de la causa, deberá computarse (artículo 1301 del código civil), desde la consumación del contrato, que no tiene lugar cuando se firma el documento de adquisición de las participaciones preferentes sino cuando realmente se comprueba la frustración del fin último de aquella operación financiera, que en nuestro caso habrá de residenciarse en el impago de intereses. Y si así se hace y se tiene en cuenta la fecha de la interposición de la demanda, que fue el 18 noviembre 2013, se comprenderá que aún no había transcurrido el plazo de los cuatro años a que se refiere el precitado artículo.
2.- Bankia s.a. asumió funciones de asesoramiento financiero, no sólo desde la relación de confianza cliente-banco, que tenían los demandantes, como también desde la legislación reguladora del mercado de valores en relación con los contratos bancarios, a lo que debe sumarse la propia existencia del contrato de depósito y administración de valores. El contrato de asesoramiento existió pues en nuestro ordenamiento jurídico no es necesario que el repetido contrato se establezca por escrito, vinculando, obviamente, desde el propio consentimiento y en la forma que recogen los artículos 1258 y 1278 y concordantes del código civil, a lo que ha de sumarse la obligación legal impuesta por la legislación del mercado de valores en la venta de los productos financieros como las participaciones preferentes, aun cuando no se cobren comisiones (bastante beneficio recibe la entidad si se adquieren las participaciones preferentes en las repetidas circunstancias) y no se hubiese realizado el test de conveniencia; la ausencia de información tiene que residenciarse en el dolo omisivo generador de error, a que se refieren los artículos 1265, 1266 y 1269 del código civil.
3.- No se dio error en la valoración de la prueba cuando el juzgador de instancia detalla que la información fue insuficiente, extremo este que recibe la necesaria respuesta desde los deberes que la vigente legislación establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión, como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la importante sentencia, fechada el 18 abril del año 2013, del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil, información que es imprescindible también, incluso, cuando se esté en presencia de empresarios, de microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos productos financieros dirigidos a su principal; no se olvide que la ley de mercado de valores, modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 93/13/CEE. Decir, desde la regulación de las preferentes, en la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo, que no se suministró la necesaria información a personas desconocedoras del mundo financiero, con depósitos en Caja Madrid, y ajenos, obviamente, al campo de las inversiones complejas. La tesis de la parte apelante comporta una contradicción palmaria en sus propios términos, cuando éstas afirmaciones (la suficiencia informativa) se realiza en sede judicial, pues a nadie se le oculta -como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- "que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo -caso de las participaciones preferentes-, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de inversor minorista a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandada, siempre, sería insuficiente la repetida información, por que no se trasladó a los clientes, inexpertos financieros, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia".
4.- El juzgador de instancia da perfecta aplicación al contenido del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, pues los demandantes probaron la existencia del error en el consentimiento derivante de la absoluta falta de información frente a personas con perfiles no financieros, inversores conservadores y propiamente minoristas, a los que se les embarcó en operación financiera que les llevó a la pérdida de sus ahorros.
5- La obligación de informar por parte de Bankia quebró total y absolutamente, por más que se presentasen a la firma un sinfín de documentos -en nuestro caso suscritos exclusivamente por Doña Purificacion -, que, como hemos reiterado en múltiples ocasiones, son de imposible comprensión para personas, como los demandantes, que desconocían la situación de preinsolvencia de Caja Madrid; si todo esto se relaciona con la propia naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, se comprenderá que se firmaron las repetidos documentos sin conocer su alcance.
6.- Estamos en presencia de la anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento derivante de error y dolo omisivo; pero tampoco sería descabellado defender, como se hace en determinados supuestos por los profesionales del derecho que defienden a sus clientes en temas de participaciones preferentes, una nulidad radical y absoluta del contrato por la ausencia total también de consentimiento en la medida de que el error podría ser considerado de tal magnitud que la parte demandante no habría logrado comprender el objeto del negocio jurídico financiero que se estaba sometiendo a su consideración en ninguno de sus extremos o particularidades; todo ello a relacionar con el importante artículo 1261 del código civil.
7.- Existió incumplimiento contractual, en la medida que se omitió la necesaria información, al tiempo que se sujetó a los demandantes a unas pérdidas económicas evidentes. Obsérvese que llega un momento en que no se pagan los intereses ni es posible vender las participaciones preferentes en el mercado secundario a precios razonables, término este el de "mercado secundario" que, de efectuarse alguna encuesta entre los ciudadanos, tan sólo un mínimo número de éstos podría explicar lo que se encierra en aquella terminología. Ya se encuadre la actividad de Caja Madrid en el campo de la recepción, transmisión y ejecución de órdenes o en un específico contrato de asesoramiento que se le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o administración de valores asociado a cuenta de valores o de un contrato también de asesoramiento de carácter personal y verbal, siempre tendría que haber asumido, que no asumió, una información veraz sobre el producto colocado a clientes minoristas para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha imposibilitado recuperar prácticamente el principal invertido por personas que desconocían que aquellos fondos iban a pasar a constituir recursos propios de la entidad de crédito, como expresa el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.
8.- De acuerdo con el contenido del artículo 1303 del código civil habrá que dar a la nulidad los efectos legalmente establecidos, a relacionar con el artículo 1101 del mismo código, que manda indemnizar por los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquellas; por tanto hubo incumplimiento contractual que deriva de la propia gestación del contrato y de la infracción de normas imperativas, debiendo estarse, a estos fines, a las conclusiones que se detallan en el fallo de la sentencia recurrida.
9.- No es posible, como pretende el recurrente, dar entrada a la doctrina de los propios actos, pues si, ciertamente, se desconoce el alcance del contrato celebrado difícilmente será posible la concurrencia de los requisitos de aquella doctrina, que ha reiterado profusamente la jurisprudencia.

Desde todo lo expuesto que desestimemos en su integridad el recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio evidente, y que permitió al juzgador llegar a la conclusión de que la demanda era viable, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este Tribuna. 

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