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domingo, 29 de marzo de 2015

Procesal Civil. Solicitud de medidas cautelares. Necesidad de que el escrito de solicitud de medidas cautelares o previamente a la vista se ofrezca caución.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 27 de marzo de 2015. 

PRIMERO.- En el acto de la vista el letrado de la sociedad demandada, ..., solicitó la desestimación de las medidas cautelares con fundamento, en primer lugar, en la falta de ofrecimiento de caución por parte de los solicitantes de las mismas.

Sobre la falta de ofrecimiento de caución en el escrito de solicitud de medidas cautelares, el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 7 de marzo de 2014 (Pte: Dª. Mónica García de Yzaguirre) señala lo siguiente: 

SEGUNDO.- Efectivamente esta misma Audiencia y sección en su Auto nº 94/2007, de 29 de mayo, dictado en el rollo 559/2006, tiene dicho:

<<Sentado lo anterior procede examinar la alegada falta de ofrecimiento de caución por el solicitante de la medida al tiempo de su demanda cautelar.

Es cierto que la Audiencia Provincial de Madrid tiene expresado en distintas resoluciones que la falta de ofrecimiento de caución debe llevar consigo la inadmisión a trámite de la solicitud. Cabe citar al respecto el Auto de la AP Madrid, Sec. 28, de 31 de julio de 2006, rec. 304/2006, cuando dice: <<Y, por último, el ofrecimiento de la caución también es presupuesto incluso en la tramitación, previa, lo que se evidencia por los siguientes requisitos: a) Debe mencionarse en la solicitud cautelar y si nada se dice no debe darse curso a la petición, encontrando fundamento esta previsión en la garantía que supone para el contrario conocer desde un primer instante la posición del solicitante con el fin de preparar su defensa; y, b) Debe constituirse la caución exigida por el Tribunal como paso previo e ineludible para que la cautela sea eficaz.>>

En similar sentido el Auto nº 107/2005 de la AP La Rioja, Sec. 1ª, de 27 de septiembre de 2005, rec. 279/2005, cuando dice: <<...mientras la efectiva constitución de la caución es un presupuesto necesario para la ejecución de la medida, el ofrecimiento de la misma lo es para su adopción inicial. Todo ello ya que es preciso posibilitar la defensa del demandado, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y por otro lado proporcionar al tribunal fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante ( artículo 735.2 de la LEC ).>>




Sin embargo se sostiene un criterio distinto en el Auto nº 33/2005 AP Sevilla, Sec. 2ª, de 8 de febrero de 2005, rec. 1311/2004 conforme al cual: <<Los requisitos para la adopción de toda medida cautelar son en puridad dos, la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora procesal, que en nuestra LECiv se contemplan en el artículo 728.1 y 2 ; la caución exigible al solicitante de la medida cautelar no constituye fundamento de la decisión que la acuerda, sino que aquélla se considera mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada. Es decir, la caución o fianza es un fundamento del cumplimiento de la medida cautelar pero no de su adopción. Por tanto, resulta intrascendente a efectos de acordar la medida cautelar que se haya ofrecido o fianza, pues el Juzgador podrá adoptarla en atención a, la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello, aunque para su efectividad será exigible la caución que, a criterio de aquél, sea suficiente. En consecuencia la falta de ofrecimiento de la caución, como perfectamente se declara en el auto apelada puede ser subsanada en algún momento anterior a la adopción de la medida.>>

De hecho la AP La Rioja en el Auto antes citado de 27 de septiembre de 2005 considera que la omisión por el solicitante de la medida de la determinación en cuanto a la prestación de la caución, incumpliendo las disposiciones establecidas por el párrafo tercero del artículo 732.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se haya manifestado de forma clara en su demanda, donde solicita la adopción de la medida cautelar, su intención de prestar la caución, es un requisito subsanable.

Esta Sala considera que tanto el ofrecimiento de caución como su determinación, forma o cuantía, deben constar en la petición cautelar en la medida en que evitarán la posible indefensión de la parte demandada de la medida cautelar que concretamente se haya interesado, posibilitando el debate y prueba de todos estos extremos en el acto de la vista con plenitud. En consecuencia, la ausencia de todo ello deberá ser denunciada por la parte demandada en la contestación a la medida cautelar, y podrá ser objeto de subsanación si en dicho acto de la vista se aclaran todos estos extremos por la parte solicitante y no se reduce ni se lesiona el derecho de defensa de la contraria, que, en su caso, deberá denunciar dicha lesión.

Por su parte, el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 14 de abril de 2011 (Pte: Dª. Mónica García de Yzaguirre) dice:

PRIMERO.- Cómo declaró el Auto de 27 de julio de 2009, dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Rollo 717/2008, Razonamiento Jurídico Primero, párrafos 2o. 3o y 4o, "En efecto el art. 728. 3 LEC establece que, salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los danos y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida. Por su parte, el art. 732.3 LEC establece que en la solicitud o escrito de petición de la medida cautelar habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".

"De modo que siendo necesaria la prestación de caución para la efectividad de la medida, para su aplicación o ejecución, con carácter previo debe ofrecerse la misma en el escrito de solicitud para su adopción, y debe hacerse el ofrecimiento de la caución, su tipo e importe con justificación de éste en el escrito inicial o solicitud por mor del principio de contradicción, para posibilitar la defensa de la contraparte con objeto pueda alegar o formular alegaciones al respecto en la vista para la audiencia de las partes del art. 734.2 LEC o en la oposición posterior ( art.740 LEC) si ha de ser adoptada sin audiencia previa, y posibilitando al mismo tiempo al Tribunal que ha de resolver lo necesario para determinar su forma, cuantía y tiempo en que ha de ser prestada la caución por el solicitante ( art. 735 LEC)".

"Tratándose de medidas cautelares con audiencia previa, como la instada por la parte recurrente, cabe subsanar el indicado defecto de falta de petición en la solicitud de la medida cautelar pero solamente hasta el momento de la vista para la audiencia de las partes del art. 734 LEC, pues en dicho acto puede aún el solicitante concretar su importe y justificar la razón de la cuantía que propone pudiendo entonces, quien deba sufrir la medida, formular alegaciones sobre ello, y el Juez determinar su forma, cuantía y tiempo en que debe prestarse la caución por el solicitante ( art. 735 LEC), y si por el contrario en dicho acto éste no concreta su importe ni ofrece los elementos de juicio y justificación necesarios para ello el órgano judicial podrá denegar la medida cautelar por falta de los requisitos legales establecidos ( art. 735. 2 LEC). De modo que no habiéndose ofrecido caución por los recurrentes falta uno de los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar".

La aplicación de la doctrina expuesta debe conllevar la desestimación de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora de este procedimiento.

En el escrito de solicitud de medidas cautelares en el punto 1. c) se dice lo siguiente:

Caución: Esta parte ofrece la garantía que estime conveniente el juzgador, considerando que debe tenerse en cuenta que la adopción de las medidas cautelares que aquí se solicitan no son susceptibles de ocasionar un perjuicio valorable económicamente.

Ni previamente al acto de la vista ni en las alegaciones efectuadas por la letrada en dicho acto se hizo mención alguna ni a un nuevo y concreto ofrecimiento de caución ni tampoco a las razones o argumentos que pudieran sostener la afirmación de que una medida cautelar tan drástica como la suspensión de los acuerdos de una junta de propietarios no habría de causar perjuicio alguno.

El letrado de la parte demandada en el acto de la vista denunció que tales circunstancias causaban una evidente indefensión, motivo por el cual debía desestimarse la solicitud de medidas cautelares.

Estando este juzgador plenamente conforme con lo expuesto y denunciado por el letrado de la parte demandada, y entendiendo que la parte solicitante debía de haber ofrecido caución y justificar su importe o, cuando menos, razonar debidamente el por qué las medidas cautelares solicitadas no iban a causar perjuicio a la sociedad demandada, procede desestimar la solicitud formulada. 


Con expresa condena en costas a la solicitante de las medidas cautelares. 

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