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miércoles, 1 de abril de 2015

Civil – D. Hipotecario. Procesal Civil. Ejecución hipotecaria. Oposición. Validez de las cláusulas sobre pacto de liquidación y de vencimiento anticipado.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 23 de febrero de 2015.

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TERCERO.- I. El pacto de liquidación
La estipulación «undécima de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 25 de febrero de 2009 ante el Notario de Alcorcón (Madrid) don Antonio J. Florit de Carranza con el número 655 de orden de protocolo, entre la entidad «Banco de Santander, SA» y la entidad mercantil «Autofachadas, SL», don Justiniano, don Leovigildo y doña Serafina, preveía que «... A los efectos de lo dispuesto en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se pacta expresamente por los contratantes que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida por las partes en el presente contrato » (f. 49). Dicha estipulación no resultó alterada como consecuencia del otorgamiento en fecha 2 de noviembre de 2010 ante el Notario de Alcorcón (Madrid) don Urbano Álvarez Merino con el núm. 3730 de orden de protocolo, de la escritura de «novación modificativa» de la antedicha escritura, a la luz de lo estipulado en la cláusula quinta de aquélla (f. 90).
Se trata de una estipulación en la que aparece convenido que, en la hipótesis de reclamación judicial de la efectividad del crédito en el seno del proceso de ejecución, la entidad financiera junto con el título presentará la liquidación de la cantidad exigible, que se afirma efectuada de acuerdo con lo contemplado en dicho título.
A salvo en los casos en los que aparece pactado un tipo de interés fijo, en los cuales la certeza -mal llamada « liquidez »- de la deuda se desprende fácil e inequívocamente de una operación aritmética simple, en el caso de convenirse el devengo de intereses variables las dificultades que presenta de ordinario la determinación del saldo deudor a partir de las indicaciones contenidas en el título, puede llevar a entender que el acreedor, tratando de manera leal y equitativa a su cliente, puede estimar razonablemente la aceptación por este último del pacto de determinación unilateral del saldo, habida cuenta de la complejidad que revisten las operaciones de cálculo como consecuencia de la previsión de un interés variable, la duración del contrato, la necesidad de adaptación constante de las amortizaciones con las sucesivas alteraciones de los tipos de interés, en particular atendiendo a la garantía de que la liquidación aparezca incorporada a un documento fehaciente que acredite haberse efectuado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. No obstante, la eventualidad de una equivocación involuntaria o de una deliberada cuantificación excesiva del crédito afirmado no impide que pueda proporcionarse al deudor una eficaz protección de su derecho de defensa y de su titularidad dominical, en la medida en que puede alegar y acreditar el cálculo erróneo efectuado.



CUARTO.- Se ha de tomar en consideración, además, si la cláusula de liquidación unilateral resulta excepcional respecto de las normas que sean de aplicación en defecto de acuerdo de las partes; y si su incorporación al contrato enjuiciado comporta una dificultad para el acceso del consumidor ala justicia o al ejercicio de su derecho de defensa.
a) En relación con la primera cuestión, necesariamente ha de concluirse que el pacto de determinación (liquidez o liquidación) unilateral de la deuda reviste carácter excepcional -en relación, claro, con las normas aplicables a falta de pacto- en cuanto deja sin efecto la necesidad de previo acuerdo de las partes acerca de la cuantía del crédito y de la deuda. Es decir, en ausencia de la estipulación, a menos que la deuda sea cierta o su cuantificación pueda efectuarse a través de una operación aritmética simple -que no siempre coincide con la noción de «simple operación aritmética-, la concreción del crédito precisaría de un acuerdo expreso de las partes. No obstante, importa subrayar, en contra de lo alegado por la parte opositora recurrente que la cláusula en sí misma considerada no es nula por abusiva en relación con los contratos sometidos a la aplicación de intereses variables, en los que la determinación previa de la deuda se presenta como necesaria para abrir la vía del proceso de ejecución.
b) A propósito de los medios procesales de defensa del deudor, parece razonable defender que asiste al deudor la posibilidad de oponerse a la cuantía del saldo reclamado y efectuar las observaciones que repute conducentes a su interés tanto al tiempo de la notificación de la deuda de acuerdo con lo previsto en el art. 572, apdo. 2, párr. segundo LEC 1/2000; como también cuando se le requiera de pago de acuerdo con lo prevenido en los arts. 581 y 686 LEC 1/2000; y ello sin perjuicio de que resultaría harto deseable una previsión normativa expresa que autorizara la posibilidad de alegación y prueba por el deudor de la eventual incorrección del saldo unilateralmente determinado por el acreedor.
En este sentido se ha pronunciado, entre otras, el AAP de Barcelona, Secc. 19.ª, 44/2014, de 26 de febrero [ROJ: AAP B 41/2014; RA 549/2013]: «... En cuanto al pacto de liquidez, el que se establezca en el título que se llevará a efecto unilateralmente por el prestamista no supone por sí solo su nulidad. Supondría la nulidad la imposibilidad o restricción de discusión por parte del deudor. En el régimen de la LEC sigue contemplándose y admitiéndose tal pacto -arts. 572 y siguientes - por lo que no es objetable. Por otra parte, es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que -reclama. Lo que importa es, como se ha dicho, la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el paco dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior, cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usaron, los aquí demandados por cuanto no se opusieron al despacho de ejecución dictado en el procedimiento ejecutivo. No tiene mentido ni la más mínima, posibilidad de viabilidad este motivo de oposición...»
QUINTO.- La parte recurrente adopta como punto de partida apriorístico y como premisa de una de las proposiciones que requiere ser demostrada para alcanzar la conclusión que se propone: es decir, incurre en una « petitio principii ». Del acta extendida por la Notario doña Ana María Carrión Abedul en fecha 21 de noviembre de 2011 con el número 13.399 comprensiva del «documento fehaciente de liquidación» se desprende haber realizado «los usuales cálculos económico-financieros», es decir, llas operaciones necesarias para establecer que la liquidación practicada por la entidad ejecutante es correcta. La fe notarial, incontrovertiblemente, alcanza a la afirmación efectuada por la fedatario autorizante en el ordinal «cuarto» del acta extendida, de acuerdo con el cual, expresa de modo terminante que en atención a la escritura y a la documentación facilitada por la entidad bancaria «...los diferentes conceptos que integran el saldo han sido obtenidos según fórmulas matemático-contables pactadas por los contratantes en la escritura... »; así como que a juicio de la misma fedatario se había practicado «...la liqiidación de la cuenta conforme a lo convenido por las partes en el conjunto de cláusulas y pactos generales y especiales de la escritura... ». La expresión «a mi juicio» comporta que a criterio de la Notario autorizante, el cálculo efectuado por la entidad bancaria es correcto y sobre la parte ejecutada opositora recae, con carga de su exclusiva incumbencia ex art. 217 LEC 1/2000, la demostración cumplida de que dicha afirmación no se atiene a la verdad, porque no se haya realizado el cálculo, o porque el efectuado arroje un resultado distinto del reclamado, de acuerdo con lo prevenido en el art. 695 LEC 1/2000.
SEXTO.- Tampoco es cometido de los órganos jurisdiccionales ejecutores verificar las operaciones realizadas por la entidad ejecutante, y sí exclusivamente atender al resultado de la certificación emitida por el Banco y que los fedatarios públicos que la intervengan afirmen guardar perfecta correspondencia con lo convenido en el título. Recae pues sobre la parte ejecutada la acreditación de que una u otra, o ambas, son inexactas. Y en el presente caso la resolución de primer grado no encuentra razón alguna para cuestionar la legitimidad y, por ende, la validez y eficacia de la estipulación contenida en la escritura de crédito con garantía hipotecaria base de la ejecución; criterio que esta Sección no puede por menos que compartir. Una lectura desapasionada de la resolución impugnada revela y permite advertir que lo que autoriza a controvertir la «liquidación» practicada no es la dicción de la estipulación en sí por la que se conviene que la liquidación se practique por la entidad prestamista, la cual no es oscura, satisface los requisitos de incorporación y transparencia y no es abusiva, sino que la liquidación efectuada no sea correcta; y no cabe declarar abusivas las cláusulas aplicadas en la liquidación porque en cuanto referidas a un elemento esencial del contrato no son susceptibles de tal clase de control, sino única y exclusivamente de incorporación y transparencia, lo que impide el acogimiento de un motivo relativo a un pronunciamiento que, en sí mismo, no produce gravamen alguno a la parte recurrente, requisito inesquivable de la admisibilidad y eventual acogimiento del recurso de apelación ex art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000.
SÉPTIMO.- II. El vencimiento anticipado
La estipulación «sexta bis» de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 25 de febrero de 2009 ante el Notario de Alcorcón (Madrid) don Antonio J. Florit de Carranza con el número 655 de orden de protocolo, entre la entidad «Banco de Santander, SA» y la entidad mercantil «Autofachadas, SL», don Justiniano, don Leovigildo y doña Serafina, preveía que «...SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado.- Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales:
1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.
2. Por incuplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.
3. Si se ingresasen en el Registro nuevas cargas, limitaciones, condiciones o actos dispositivos con prioridad registral con respecto a la hipoteca que se constituya o la escritura no quedara inscrita en el Registro de la Propiedad, cualquiera que sea la causa, en el plazo de tres meses desde el del día de su formalización.
4. Cuando la parte prestataria, caso de ser requerida por el BANCO, no justifique la utilización del préstamo para la finalidad indicada en la solicitud.
5. Si se comprobase falsedad en los datos de la parte prestataria en los documentos por él aportados, y que hayan servido de base para la concesión del préstamo en este acto otorgado.
6. Cuando la parte prestataria arriende o ceda por cualquier título el uso de la finca en el presente otorgamiento hipotecada, con inclusión del de industria, cuando la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero, un 50 por 100 más, no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta, sin el consentimiento expreso por escrito del BANCO.
7. Cuando la parte prestataria no reintegre al BANCO, en el plazo de 15 días desde que fuera requerido al efecto, las cantidades que, por cuenta y cargo de aquél, hubiese satisfecho y, más especialmente, por tributos, primas de seguro, gastos de comunidad, relacionados en la Cláusula OCTAVA y, cuantos otros de cualquier índole que fueran imputables, por ley o por el presente contrato, a aquél.
8. En caso de que la parte prestataria deje impagados dos o más efectos en un plazo de dos meses o se hallara en situación de insolvencia o no pudiera hacer frente a sus obligaciones exigibles, en concreto si se diera alguno de los siguientes supuestos: (i) el sobreseimiento en el pago corriente de sus obligaciones; (ii) si se promoviera contra el prestatario procedimiento judicial, administrativo o notarial que pudiera producir el embargo o subasta de sus bienes o (iii) si se produjera un incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias, salariales o ante la Seguridad Social.
9. Cuando la parte prestataria realice actos que pongan en peligro o disminuyan notablemente su solvencia, tales como el alzamiento o liquidación de sus bienes, o cuando garantice o permita que se garanticen deudas mediante la constitución de hipotecas, prendas o cualesquiera otras cargas, gravámenes o garantías sobre la totalidad o parte de sus bienes, derechos *en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos de que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución anticipada del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar ». Dicha estipulación no resultó alterada como consecuencia del otorgamiento en fecha 2 de noviembre de 2010 ante el Notario de Alcorcón (Madrid) don Urbano Álvarez Merino con el núm. 3730 de orden de protocolo, de la escritura de «novación modificativa» de la antedicha escritura, a la luz de lo estipulado en la cláusula quinta de aquélla (f. 90).
OCTAVO.- Inicialmente el Tribunal Supremo, Sala Primera (de lo Civil) declaró la nulidad de esta clase de estipulaciones por contravención del art. 1124 CC «...«cuando cause un desequilibrio injusto en los derechos y obligaciones de las partes, por cuanto quede en manos de la entidad prestamista la unilateral determinación de lo que constituye incumplimiento a efectos de resolución del contrato...» (vide STS de 27 de marzo de 1999 [Cendoj, ROJ: STS 2155/1999 ]- en atención a que la ley únicamente contemplaba la pérdida del beneficio del plazo en el caso de que el deudor resulte insolvente y la deuda no se encuentre suficientemente garantizada ex art. 1129 CC. Poco tiempo después, tras la entrada en vigor del art. 693 LEC 1/2000, por el que la norma vinculaba positivamente a interpretar que los arts. 1125, 1127 y 1129 CC adolecen de carácter dispositivo, el Tribunal Supremo modificó su orientación precedente y en las SSTS de 7 de febrero de 2000 (Cendoj ROJ: STS 826/2000), 12 de diciembre de 2008 (Cendoj ROJ: STS 6858/2008) y 16 de diciembre de 2009 (Cendoj ROJ: STS 8466/2009), entre otras, declaró válida y no abusiva la estipulación que previera el vencimiento anticipado de la obligación por el descubierto o impago de una única cuota. En esta orientación se inscriben, señaladamente, las SSTS 4 de junio de 2008 (Cendoj ROJ: STS 2599/2008), 2 de diciembre de 2008 (Cendoj ROJ: STS 6858/2008), 16 de diciembre de 2009 (Cendoj ROJ: STS 8466/2009) y 17 de febrero de 2011 (Cendoj ROJ: STS 515/2011), de acuerdo con las cuales «...«se apoye en una causa justa y objetiva -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-, siempre que esta aparezca expresamente en el contrato, goce de la necesaria concreción, sea conforme con la naturaleza del contrato y tenga entidad suficiente como para fundamentar tan graves consecuencias...».
NOVENO.- En las Audiencias Provinciales, asimismo se consideraron válidas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando el incumplimiento del obligado recaía sobre una prestación esencial del contrato. En este sentido, v. gr., el AAP de Madrid, Secc. 14.ª, 22/2012, de 23 de diciembre de 2011 [ROJ: AAP M 18659/2011; RA 530/2011] señaló que «...
CUARTO. No podemos aceptar la nulidad de la cláusula discutida pues, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, "la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008". [...] En efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo", que se puede equiparar el impago de las cuotas del arrendamiento financiero, que es lo que ha ocurrido en este caso...».
En sentido análogo se han pronunciado, asimismo, la SAP de Madrid, Secc. 21.ª bis, 90/2013, de 26 de marzo [ROJ: SAP M 9115/2013; RA 48/2012]; la SAP de La Rioja 220/2013, de 21 de junio [ROJ: SAP LO 334/2013; RA 102/2012] o el AAP de Alicante, Secc. 6.ª, 170/2013, de 15 de julio [ROJ: AAP A 54/2013; RA 154/2013] y la SAP de Navarra, 96/2014, de 8 de abril [ROJ: SAP NA 211/2014; RA 202/2013]: «...Se hace preciso destacar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y al respecto la SAP de La Coruña, sección 3ª, de 6 de mayo de 2011 indica: "Por otra parte, las cláusulas por las que se establece el vencimiento anticipado de los préstamos, incluyendo los hipotecarios o en los contratos de arrendamiento financiero y similares operaciones financieras, es plenamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en nuestra jurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011, 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008, entre otras)"...».
DÉCIMO.- En el caso concreto que nos ocupa, al tiempo de producirse el cierre de la cuenta y declararse anticipadamente vencido el contrato el número de cuotas impagadas era superior a las tres que contempla la norma vigente. Se ha de tener en consideración que el artículo 693 LEC 1/2000 en la redacción que le ha proporcionado el apdo. 13 del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («BOE» de 15 de mayo), que fija un nuevo requisito para el vencimiento anticipado consistente en el impago de al menos 3 cuotas mensuales del préstamo, no es de aplicación al presente caso dado que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito por las partes con anterioridad, por tanto, al 15 de mayo de 2013 sin que sea admisible ni posible la aplicación retroactiva del precepto. Por lo tanto, se ha de concluir que debe atenderse a la dicción del precepto vigente entonces, de acuerdo con la cual « podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro...» (apdo. 2). En consecuencia, la estipulación controvertida adolecía de validez y eficacia de acuerdo con la disciplina normativa vigente al tiempo de formalizarse el contrato de préstamo.
A su vez, como declarase la STS 506/2008, de 4 de junio, viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como pude ser ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.
Así, no cabe reputar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado puesto que la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no ese incondicional o arbitraria, sino que depende de un previa contravención del contrato por el prestatario, según se desprende de la lectura de la estipulación sexta bis del contrato litigioso, lo cual, además de ser trasunto del art. 1124 CC, es acorde con la libertad de contratación plasmada en el artículo 1255 del mismo Cuerpo legal, ya que el mencionado pacto no es contrario a las leyes, la moral o el orden público, sino que establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto que también los prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento de la expresamente pactado, esto ese, la amortización del préstamo en los plazos acordados (art. 1258 CC), sin que puede dejarse el arbitrio de su voluntad, (artículo 12556 CC). Como lógico corolario, no puede decirse que constituya una infracción de la normativa rectora de la protección de los consumidores y usuarios, donde se contempla, como paradigma de cláusula contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones, las que faculten a una de las partes para resolver discrecionalmente el contrato, salvo las excepciones recogidas en el precepto, situación que no es la descrita en la expresada cláusula sexta ya que la resolución anticipada, según ya se ha expuesto, se supedita a la infracción de lo convenido por parte de los prestatarios, que es lo aquí ha acontecido.
En el mismo sentido es de citar la STS de 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado «cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo» concluyó que " la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ", citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.
Por otro lado, la posibilidad de dar por vencido un préstamo por impago de una sola cuota del préstamo ha sido admitida como válida por la antedicha sentencia de 16 de diciembre de 2009, pero aún en el caso de considerar abusiva la cláusula litigiosa por referirse « ad pedem litterae » al impago de una sola cuota no puede desconocerse ni se ha de prescindir del hecho de que su ejercicio en el caso concreto no ha sido abusivo al haber aguardado la parte ejecutante un período superior de descubierto para dar por vencido el préstamo.
UNDÉCIMO.- A su vez, conviene subrayar que este parecer coincide con el mayoritariamente expresado en el seno de la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el pasado 30 de septiembre de 2014, en el sentido de ser válida, con independencia de la literalidad de la estipulación convencionalmente incluida en el contrato la ejecución instada con base en el incumplimiento contemplado en la redacción vigente art. 693 LEC 1/2000, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, citada, que considera suficiente un impago de «tres cuotas mensuales» o «un plazo al menos equivalente a tres meses». Criterio que en el presente caso aparece observado, imponiéndose el acogimiento del primer motivo del recurso de apelación formulado.
En este mismo sentido se ha pronunciado, entre otras, el AAP de Barcelona, Secc. 14.ª, 20/2014, de 17 de febrero: «...
SEGUNDO.- Ha de ser acogido el recurso de apelación.
Ante todo, si bien el exhaustivo y profundo análisis de las cláusulas abusivas, conforme a la más reciente doctrina de los más altos tribunales contenido en la resolución recurrida, en el supuesto de autos no ha de ser de aplicación lo previsto en el artículo 693.2 de la LEC,conforme a su actual redacción.
Sin necesidad de examinar si dicha norma es de aplicación con carácter retroactivo, teniendo en cuenta que la hipoteca se formalizó el año 2004 y que la Ley entró en vigor en mayo de 2013, conforme a las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta de la repetida ley, cabe afirmar que a la fecha de la presentación de la demanda el deudor-ejecutado había impagado más de tres mensualidades, tal como se desprende de la certificación del saldo deudor, y por tanto se ha cumplido con la obligación en ella contenida.
Esta norma se encuentra prevista para la constitución de las nuevas hipotecas a partir de la entrada en vigor de la Ley, es decir que no podrá establecerse una cláusula de vencimiento anticipado en el caso de impago de una sola cuota sino al menos de tres, sin embargo para las hipotecas formalizadas con anterioridad a la Ley, en las que no se contempla tal previsión, podría el tribunal examinar si la cláusula es abusiva, pero no en el supuesto de que la entidad bancaria, pese al redactado de la cláusula, haya respetado el requisito ahora exigible para la reclamación.
En efecto, del redactado de la norma se desprende que a partir de la entrada en vigor de la Ley, no podrá instarse demanda si no se ha cumplido este requisito para instar la acción. Cabe sin embargo resaltar, a los solos efectos doctrinales, que el día 14 de noviembre del año 2013, el TJUE ha dictado Auto por el cual se resuelve la cuestión planteada (Asunto C-116/13) en torno al vencimiento anticipado que faculta al Tribunal a examinar en cada caso concreto las circunstancias propias del mismo, de suerte que, independientemente del vencimiento pactado entre las partes, puede considerar abusiva la cláusula, en atención a la mayor o menor gravosidad para el consumidor, y el alcance del incremento.
Ahora bien en el supuesto de autos no cabe, ahora, declarar abusiva una norma de la que la actora no se hace valer para sostener la pretensión, y además se han dejado impagados seis meses...»
DUODÉCIMO.- A su vez, y a lo razonado por la resolución de primer grado acaso quepa adicionar: a) De un lado, el art. 80, apdo. 1 del vigente Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el por el RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre establece que « en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido...». Se trata de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez los términos en los que queda configurada su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; y, b) De otro, que si bien la carga de la prueba de que una determinada estipulación (en el caso, la sexta bis) es una condición general de la contratación, es decir, que se encontraba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores de acuerdo con lo establecido en el art. 82, apdo. 2 del vigente Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. No obstante, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito en sí mismo atendido que, como reconociera la STS, Sala Primera, de 18 de junio de 2012 constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico.

Consecuencia de cuanto se lleva razonado es que la cláusula de vencimiento anticipado controvertida no es en sí una convención esencialmente ilícita; antes bien, es lícita, válida y eficaz siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula y conocer el riesgo real que apareja la inobservancia de la prestación principal asumida en el contrato, lo cual queda evidenciado de modo patente con la sola lectura de la estipulación controvertida en la escritura de préstamo obrante en los autos.

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