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miércoles, 1 de abril de 2015

Civil – D. Hipotecario. Procesal Civil. Ejecución hipotecaria. Oposición. La Sala no considera ni usuraria ni abusiva una cláusula de interés ordinario del 19%.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (12ª) de 19 de febrero de 2015.

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SEXTO.- Por tanto, y en último término, lo que habrá de constatarse es si el interés ordinario del 19% anual es usurario o abusivo.
Para ello, es preciso efectuar algunas puntualizaciones: A) La primera, que el examen del carácter usurario del préstamo puede y debe hacerse aun en el propio proceso de ejecución hipotecaria.
Expresamente esta Sala ha admitido tal posibilidad en el Auto de 29 de diciembre de 2.014, teniendo en cuenta, por un lado, que la sanción que la Ley de 1.908 establece es la nulidad de pleno derecho por lo que el Tribunal está habilitado para apreciarla, incluso sin petición de parte; y, por otro, que la admisión ya en el proceso dice ejecución del examen de cláusulas abusivas, permitiría a fortiori el examen de la posible usura, que, en cierto modo, no es sino un plus sobre la abusividad.
Por lo demás, sería un autentico contrasentido, inadmisible en el sistema que representa el ordenamiento jurídico, que el Juez ejecutor, pese a considerar que el préstamo es, con toda evidencia, nulo de pleno derecho por usurario, se viera obligado a darle carta de naturaleza exigiendo su cumplimiento coactivo, con el riesgo de pérdida de bienes por el ejecutado, algunos tan sensibles como la propia vivienda.
B) Ahora bien, el examen que en el proceso dice ejecución se permite es siempre "a los solos efectos de la ejecución" (artículo 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y con los escasos materiales que permite la oposición en su ámbito.
Por ello, se ha de sostener que la apreciación de la usura queda reservada a casos en que la misma es manifiesta incluso a través de la documentación aportada, pues si queda duda sobre ella, la ejecución no se paralizaría, debiendo acudir las partes al proceso ordinario correspondiente (artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que es conforme con la distribución de la carga de la alegación y de la prueba en el proceso de ejecución, que corresponde por entero al ejecutado.
C) La apreciación de la usura o de la abusividad remite a ámbitos distintos y propios, sin que puedan ser confundidos.



SÉPTIMO.- De tal diferenciación se ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de junio de 2.012, declarando: "El juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores,..... no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia".
Las diferencias entre una y otra normativa se explican de la siguiente forma: "Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:
a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable.
b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos esenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios).
c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin más finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.
d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)".
OCTAVO.- Pues bien, comenzando por el examen del alegado carácter usurario del préstamo, la Ley para la Represión de la Usura, considera tales a los contratos de préstamo "en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Y, en cierto modo particularizando el supuesto, se estima nulo "el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.012, considera que no se pueden establecer distintos tipos de contratos usurarios, pues la noción de usura responde a una unidad conceptual, señalando que el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en su unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades mentales. Por su parte, cuando se recibe una cantidad de dinero prestado inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a la nulidad del contrato, con independencia de otras posibles consideraciones: "cualquiera que sean su entidad y circunstancias". (artículo 1. párrafo segundo).
NOVENO.- No obstante, y a diferencia del supuesto considerado en el Auto de esta Sección de 29 de diciembre de 2.014, en el caso ahora enjuiciado a los efectos de esta ejecución, no se puede apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 1.908.
En efecto, no se da el caso de suponer recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, pues del propio título aparece cuál es la cantidad verdaderamente dada al prestatario, y las retenidas por el prestamista, tal y como precedentemente se ha explicado.
El supuesto a considerar, por tanto, es si el interés del 19% es notablemente superior al normal del dinero, y, siéndolo si está ligado a situación angustiosa del prestatario, pues las otras circunstancias (inexperiencia o de la limitación de sus facultades mentales) manifiestamente no se dan.
Y en este sentido, hay una absoluta falta de prueba por parte del prestatario, que no aporta ni siquiera la mas mínima información sobre cuál sería el interés normal del dinero, referido, como debe de estar, a la retribución por la obtención de un préstamo, y no a los intereses de demora, que se refieren a un concepto indemnizatorio y por tanto distinto.
La propia Sentencia del Tribunal Supremo 18 de junio de 2.012 no considera usurario el interés del 20,50%, superior al que en este caso se pactó.
Tampoco hay prueba de la situación angustiosa. El solo hecho de pretender solventar una deuda con la Agencia Tributaria, que es a lo que se refieren los correos remitidos por el ejecutado, no implica esa situación angustiosa, o de extrema necesidad.
DÉCIMO.- Tampoco podría considerarse la abusividad.
La cláusula de interés es clara y consta aceptada.
La diferencia por la que la Juez declara nula la de intereses de demora, no es tanto por falta de claridad, sino por estar incursa en el apartado 6 del artículo 85 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera expresamente "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".
Cuando se trata de intereses remuneratorios, no hay previsión especifica en la citada Ley, sino que ha de enjuiciarse su posible abusividad, si ello es posible, conforme a la declaración general contenida en el artículo 82.1, según el cual "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".
Aunque una importante corriente doctrinal y jurisprudencial (entre ellas, la tan citada Sentencia de 18 de junio de 2.012) considera que no es posible enjuiciar la abusividad respecto de las condiciones esenciales del contrato, por representar el precio y su contraprestación, lo que excluye el artículo 4 de la Directiva 13/93, estimamos, no obstante, que nada impide que el Legislador nacional establezca una mayor protección para el consumidor, pues aquella Directiva ha de considerarse como un mínimo y no como un máximo en esa tarea protectora.
Ahora bien, en este caso, descartada ya la máxima sanción que comportaría la usura, no se aprecia ese importante desequilibrio.
El ejecutado consintió con plena consciencia en la determinación del interés remuneratorio, y éste se justificaba por la premura que el mismo prestatario manifestó, consiguiendo esa rápida respuesta que pretendía.

Por ello, el motivo que postula la nulidad se desestima, quedando circunscrito el éxito de la oposición, además del extremo ya apreciado por la Juez de Primera Instancia, a la concreción de la cantidad por la que debe seguirse la ejecución.

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