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miércoles, 29 de abril de 2015

Civil – Obligaciones – Familia. Magnífico estudio de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares. Demanda solicitando la indemnización por el daño moral a consecuencia del reiterado incumplimiento por parte de la demandada del régimen de visitas que, en relación al hijo menor de los litigantes, venía acordado por el convenio regulador del divorcio, judicialmente aprobado. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 26 de marzo de 2015.

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SEXTO.- La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.
En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son: a) la acción u omisión que se imputa al agente; b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias; c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural; d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales, y e) la imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.
En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154.1º del Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.



Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.
Y, como segunda y más acusada especialidad, a nuestro juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral.
Ciertamente el daño moral debe ser demostrado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.011), pero como también se ha declarado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010) se admiten supuestos de daño moral ex re ipsa, esto es, aquel que necesariamente se deriva del incumplimiento, pues así lo impone la clase de bien jurídico a que afecta.
Por eso, y en ello lleva razón el apelante, ese daño moral cabe inferirlo de determinadas circunstancias y conductas, pues no habrá otro remedio (a salvo de la constatación de daños psíquicos o psicológicos que se hayan podido producir) que acudir a las normas de experiencia comúnmente admitidas, para estimar que quien ha persistido en tener comunicación con el hijo y ha visto frustrada por comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación, sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado -como tantas veces se ha dicho- con los "padecimientos físicos o psíquicos", siendo aquellos que "afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad" (Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2.010).
SÉPTIMO.- Mas no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.
Determinados presupuestos de la responsabilidad por daño moral presentan cotorros propios. Así:
1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos....) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.
2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.
En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.
3º En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues "la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho" (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010).
Por eso, las molestias, menoscabos o incomodidades que entran en lo que se denominan "riesgos generales de la vida", "no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales" (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.011).
Tal doctrina, aplicada a la cuestión que se suscita -el incumplimiento del régimen de visitas-, produce el rechazo, como daño moral reclamable, de aquella frustración que venga determinada por la litigiosidad que la ruptura familiar produzca y que se haya encauzado en los procesos judiciales correspondientes, a no ser que éstos se utilicen únicamente como pantalla y pretexto para persistir en el incumplimiento doloso y consciente.
Y, por otro lado, la relevancia exige la retiración del incumplimiento, de modo que lleve a una irreversible ruptura de las comunicaciones y visitas, imputable al progenitor custodio, pues, por una parte, el daño está constituido precisamente por la imposibilidad de ejercitar el derecho -deber o derecho- función a relacionarse con el hijo, y por otro, sólo en base a la imputación objetiva y subjetiva al progenitor custodio, puede exigirse a éste responsabilidad.
OCTAVO.- En las decisiones de los Tribunales existen escasos supuestos en que se haya considerado el daño moral derivado de la infracción de deberes familiares relacionados con el régimen de visitas.
El más próximo al presente, aunque con notables diferencias, es el que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.009, que más adelante analizaremos.
Algo más frecuente es la consideración como daño moral de la ocultación de la verdadera paternidad del menor, que se revela por la madre al tenido por padre después de la ruptura de la convivencia.
Han enjuiciado estos supuestos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Seccion 1ª, de 12 de junio de 2.014 y la que la misma cita (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 18 de mayo de 2012, Valencia de 2 de noviembre de 2.004 y 5 de septiembre de 2.007, Barcelona 16 de enero de 2.007, León de 2 de enero de 2.007, Cádiz 3 de abril de 2.008, Murcia 18 de noviembre de 2.009, y Ciudad Real, Sección 2ª de 29 de febrero de 2012).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª de 18 de mayo de 2.012, en línea con lo que nosotros hemos considerado en el anterior fundamento, expone la cuestión de la admisibilidad del daño moral en las relaciones familiares, en los siguientes términos:
"La invocación del art. 1902 del Código Civil por el actor como fuente de su derecho sugiere el debatido, actual y complejo interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si una inicial consideración del matrimonio como cuerpo unitario (del marido y la mujer) y la primacía del interés supraindividual sobre el individual de los integrantes de la familia así como de sus respectivos deberes y derechos como de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su momento, el criterio de la inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación del régimen ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los miembros integrantes de la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales o paterno filiales, semejante parecer está en decadencia y revisión por la doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el matrimonio como comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM de la Ley 15/2005 de 8 de julio para justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que le lleva también a rechazar el principio de especialidad (de acuerdo con el cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de los incumplimientos de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STS de 30-7-1999), y que opta decididamente por la resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio y la familia aplicando el régimen tanto de la culpa contractual como, mas singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate, a partir de ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y grave en aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque los parámetros con que han de analizarse la convivencia matrimonial o familiar no pueden ser, a efectos de imputación, asimilados a los propios de la convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho del muy específico y especial ámbito en que se produciría el hipotético daño) siendo uno de los supuestos más frecuentes de entre los que motivan este examen el de la revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se conoce después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible".
NOVENO.- En el actual estado de la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo puede considerarse abandonado el criterio de la especialidad, que sustentó la Sentencia de 30 de julio de 1.999, conforme al cual las consecuencias del incumplimiento de deberes familiares se agotan en las previstas específicamente por el ordenamiento para el supuesto dado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.009 supone el cambio de tendencia, con la admisión de la resarcibilidad del daño moral ocasionado en relaciones familiares, apoyándose para ello en resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues, como expone, ese Tribunal "condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que "El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste. Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44)". Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán".
Por eso concluye nuestro Tribunal Supremo que "de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos)".
No obstante, para comprender en toda su dimensión la doctrina establecida, ha de reseñarse que el supuesto de hecho suponía una franca, decidida y resuelta negativa de la madre a facilitar la comunicación del padre con el hijo, pues, además de llevársela a Estados Unidos de América en 1.991, y pese a obtener el padre distintas resoluciones de los Tribunales españoles en los años 1992, 1.993 y 1.995, resultó imposible cumplir las mismas en el país en que se hallaba la madre, y fue ya el 16 de octubre de 1998 cuando presentó la demanda en solicitud de la indemnización por daño moral, dándose una situación permanente e irreversible de imposibilidad de ejercitar el derecho a tener a su hijo.
DÉCIMO.- Pues bien, si conforme al marco jurídico expuesto examinamos los hechos que se han probado en este proceso, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda.
No se prueba ni que el fracaso del régimen sea imputable a la demandada, ni que sea reiterado, permanente e irreversible, sino que más bien está enmarcado en una continua conflictividad familiar que no se ha querido o no se ha sabido encauzar a la que en modo alguno es ajeno el comportamiento del demandante que, como lo revelan los correos cursados por su hijo Agustín, y por la postura que aquél sostuvo respecto de Faustino indujo en el menor, y de rechazo, en la madre, una idea de respeto a su decisión que luego ha pretendido restringir o desconoce lo que, desde luego, no ha contribuido a la pacificación y normalización de la relación.
Así, en primer término, si se repasan los incumplimientos que se imputan por el demandante a la demandada, no todos podrían ser considerados, pues no lo serían aquellos en que el Juzgado competente estimó la oposición de la madre ante la ejecución solicitada por el padre. El camino probatorio que ha elegido el demandante, remitiéndose única y exclusivamente a las resoluciones judiciales dictadas en los distintos procesos declarativos o ejecutivos seguidos entre las mismas partes, impone que este Tribunal no pueda apreciar sino lo que, a su vez, se estimó o desestimó en los mismos.
En segundo lugar, no puede imputarse a la demandante que cuando no se ha producido la visita, la causa sea imputable a ella. Constan correos electrónicos del menor al padre expresando su personal deseo de no ir con él. Y no se ha probado, por cuanto la prueba dirigida al efecto no fue admitida en primera instancia ni ha sido reproducida en apelación, que la madre influyera de alguna manera en esa decisión el hijo. Es más, la reciente sentencia de 16 de enero de 2.013 (autos 733/2011) expresamente descarta esa influencia, y, lo que es más importante a nuestros efectos, acomoda el régimen de visitas a una situación que estima creada exclusivamente por el comportamiento del hijo y del padre.
Y, en tercer lugar, y este es, a juicio de la Sala, el argumento de mayor peso, la situación no es irreversible, sino que está en una situación en la que por la conducta del hijo y la del padre no se le da salida. Así lo expresa el hijo en su exploración, en la que queda manifiesto que por un enfado, uno y otro están esperando la llamada del contrario, pero ninguno da el paso, lo que describe el menor diciendo que ambos son muy cabezotas.
No se dan, palmariamente, ninguno de los requisitos que según se vio requiere la apreciación del daño moral en este ámbito, sino desencuentros y conflictividad, en la que no es posible, en este proceso, discriminar quien tiene la última responsabilidad.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación.

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