Concursal. Art. 71 LC. Ejercicio de la acción pauliana por la administración concursal. Naturaleza, presupuestos y diferencias con la acción rescisoria concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 26 de febrero de 2015.

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SEGUNDO.- 6. La acción pauliana se articula, conforme a la vigente jurisprudencia que recoge la STS de 8 de abril 2014 (ROJ: STS 1629/2014), " en torno a la protección institucional del derecho de crédito, bajo el fundamento primario que otorga la responsabilidad patrimonial de nuestro artículo 1911 del Código Civil " (Sentencia 510/2012, de 7 de septiembre), de tal forma que "el acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe, en definitiva" (Sentencia 749/2006, de 17 de julio). Se trata de "una acción personal que, con carácter general, posibilita a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en la medida en que dichos actos determinen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos" (Sentencia 510/2012, de 7 de septiembre). Este carácter personal de la acción pauliana determina por una parte que, en principio, la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado, y por otra que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido [ SSTS 28 de noviembre de 1997, 24 de julio de 1998 y 30 de enero de 2004 ]. De este modo, los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor del actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado (Sentencia 245/2013, de 18 de abril). En cualquier caso, "el ejercicio de la acción pauliana deberá basarse en la defraudación de determinados derechos de crédito existentes al tiempo de la realización del acto impugnado, por lo que los efectos de la rescisión afectarán hasta el montante del perjuicio ocasionado a dichos derechos" (Sentencia 245/2013, de 18 de abril)".

7. La acción pauliana, para cuyo ejercicio está legitimada la administración concursal al amparo del art. 71 LC, requiere para su viabilidad, también conforme a la jurisprudencia, además de la existencia de un crédito anterior a favor del accionante y en contra del que realiza un acto de minoración de su patrimonio, que el deudor haya actuado o llevado a cabo ese acto en fraude del derecho de sus acreedores. La concurrencia del propósito defraudatorio del acreedor no precisa la existencia de un animuns nocendi y sí únicamente de la scientia fraudis, esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Así, conforme a la tendencia observada por el TS de una mayor objetividad del requisito, el fraude queda constituido por el hecho de que el resultado sea perjudicial para los acreedores y tal resultado fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (STS 17 de julio de 2006, ROJ: STS 4410/2006, entre otras). Afirma la STS de 7 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 7508/2012) que " el presupuesto de la actuación del deudor no es un grado de malicia o dolo considerado en sí mismo. Es un daño (la disminución de la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia) en el que el plano de la culpabilidad aparece como un elemento más bien negativo: la falta de justificación de dicha disminución con arreglo a los específicos principios y deberes de tutela de la efectividad del derecho de crédito".

8. Respecto al requisito de la preexistencia o anterioridad del derecho de crédito a favor del acreedor accionante respecto del negocio fraudulento, la actora alega su concurrencia con base a dos argumentos: primero, la existencia de un crédito por importe de 47.238,66 euros a favor de una sociedad mercantil denominada SANTIAGO ARROYO, S.L. y, segundo, que no es necesario acreditar ese requisito en un procedimiento concursal porque el daño afecta tanto a los acreedores preexistentes como a los posteriores al acto objeto de rescisión.

A esos efectos debe significarse que no puede acogerse la alegación de la actora sobre el carácter innecesario del requisito de la preexistencia del crédito cuando la acción pauliana se ejercita en el marco de un procedimiento concursal. El requisito de la anterioridad o preexistencia del derecho de crédito, encuentra su justificación en que el daño o la lesión del derecho de crédito derivada del acto fraudulento impugnado no alcanza a los acreedores posteriores a ese acto, esto es, a la modificación de la garantía patrimonial del deudor. La acción pauliana persigue posibilitar la ejecución del derecho de crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado. Es cierto que la jurisprudencia ha venido considerando, como decíamos en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2011 (ROJ: SAP B 4895/2011) que el requisito de la preexistencia del crédito debe ser examinado de manera flexible, hasta el punto de llegar incluso a exonerarse, con el fin de evitar el desamparo de las víctimas, siempre que se esté ante actos ejecutados con una especial premeditación, creando una apariencia de solvencia en el momento de contratar para inmediatamente situarse en una situación de insolvencia, con la intención de defraudar a quienes, confiando en la normalidad de las cosas, le otorgaron crédito (SSTS 17 de julio de 2006, 21 de enero de 2005, 28 de diciembre de 2001, entre otras)"; que la demostración o realidad del perjuicio pauliano vienen confirmados en orden a la situación de insolvencia patrimonial en la que incurre el deudor (SSTS de 31 de diciembre de 1997 y 24 de julio de 1988). Pero, como explica la citada STS 7 de septiembre de 2012, para que la insolvencia pueda ser considerada como presupuesto material de la lesión patrimonial del derecho de crédito debe ser sobrevenida, en el sentido de mermar la garantía patrimonial del deudor como soporte de la posible efectividad del derecho de crédito, pues si dicha insuficiencia existiera con anterioridad no se daría el correlato lógico del perjuicio al nacer el crédito sin garantía patrimonial de realización. De tal suerte, el daño o perjuicio derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio de disposición, sujetos a un nuevo estado de la garantía patrimonial del deudor como soporte efectivo de su responsabilidad patrimonial. Consecuencia que concuerda con el tenor del artículo 1911 del Código Civil, que no alude a los bienes o derechos pasados, esto es, a los que dejaron de formar parte de la garantía patrimonial del deudor. Así se afirma que en la acción pauliana el carácter sobrevenido de la insolvencia queda configurado como uno de los requisitos para el ejercicio de la acción, cual es, la anterioridad del derecho de crédito respecto del posible negocio fraudulento. De lo expuesto se sigue que la incidencia de la enajenación o disposición realizada por el deudor ha de provocar o agravar su insuficiencia respecto del valor de su crédito. Cuando la disminución operada no es determinante de esta insolvencia patrimonial, carece de significación de cara a la lesión del derecho de crédito (...) Sólo los actos jurídicos del deudor con trascendencia patrimonial que determinen una auténtica disminución patrimonial son susceptibles de producir el correspondiente perjuicio o lesión del crédito.

9. En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la existencia de un crédito de importe 47.238,66€ al tiempo de realizarse el acto impugnado, la constitución de la garantía hipotecaria sobre dos bienes inmuebles de la hoy concursada. El referido derecho de crédito anterior al acto de disposición impugnado era exigible entre enero y noviembre de 2009. Es un hecho incontrovertido que tres días después del acto impugnado, el 31 de diciembre de 2009, la concursada afianzó una póliza de préstamo suscrita entre el Sr. Nazario y el Banco de Sabadell por importe de 1.000.000 euros. En consecuencia, la garantía constituida a favor de la entidad de crédito es posterior a la garantía hipotecaría constituida en escritura pública, en la que consta que el día 29 de diciembre de 2009 se recibió del Registro de la Propiedad el comprobante de la presentación telemática de la referida escritura. No resulta acreditado que concurriera una situación de insolvencia o próxima a la insolvencia a la fecha de otorgarse la garantía hipotecaria. El auto de declaración del concurso voluntario es de fecha 6 de marzo de 2013 y el referido acto impugnado de fecha 28 de diciembre de 2009.

La valoración de la prueba obrante en autos no nos permite concluir que el acto impugnado haya provocado la insuficiencia o agravado la insuficiencia patrimonial del deudor respecto de los créditos preexistentes. Nótese que cuando nació el crédito anterior los bienes hipotecados no formaban parte del patrimonio del deudor y, en consecuencia, no integraban su garantía patrimonial. Los referidos bienes se incorporaron al patrimonio del deudor con posterioridad (en virtud de un aumento de capital social de fecha 1 de diciembre de 2009) y cuando se constituyó la garantía hipotecaria sobre los mismos el deudor no estaba incurso en situación de insolvencia ni cabe presumir que ésta fuera próxima. No fue hasta el 22 de febrero de 2013 que se solicitó el concurso voluntario y se observa en la lista de acreedores del concurso que la gran mayoría de los créditos son de 2012. Es cierto que el acto impugnado implicó una disminución de la garantía patrimonial del deudor pero la minoración no fue determinante para frustrar el crédito preexistente por cuanto, como se ha probado, existían bienes suficientes en el patrimonio del deudor para hacer frente al valor del crédito existente en esa fecha. Además, ese acto tenía una justificación, porque la constitución de la garantía real estaba ligada a los sucesivos reconocimientos de deuda y garantías para su pago constituidas por los Sres. Nazario Santiago, a la aportación de los bienes propiedad del Sr. Nazario a la entidad concursada y a la asunción por ésta con anterioridad al acto impugnado del pago parcial de la referida deuda y, además, porque la concursada es una sociedad patrimonial cuyos ingresos únicos o principales proceden de la entidad PORCICOLA MAS BLANC, S.L., en concepto de pago del arrendamiento de las fincas en las que explota su actividad. Todo ello, permite excluir que el deudor, al tiempo de realizar el acto impugnado, fuera consciente o debiera serlo del perjuicio que para sus acreedores depararía la constitución de una garantía hipotecaria a favor de una deuda ajena.

10. No debe olvidarse, como ya hemos señalado siguiendo a la STS de 8 de abril de 2014, que la acción pauliana se fundamenta en torno a la protección institucional del derecho de crédito y que, en caso de estimarse, no produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que posibilita la ejecución de un crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes del acto fraudulento, afectando los efectos de la rescisión hasta el montante del perjuicio ocasionado a dichos derechos de crédito; si bien, como señala la STS 245/2013, de 18 de abril (ROJ: STS 3009/2013), lo obtenido se destinará a reintegrar la masa del concurso, para evitar una alteración de la par condicio creditorum. El perjuicio pauliano no es coincidente con el perjuicio de las acciones rescisorias concursales. Aquél tiene en cuenta la defraudación del derecho de crédito anterior al acto de disposición (garantía hipotecaria) y éste el sacrificio patrimonial injustificado de la masa. De tal suerte, puede no existir perjuicio pauliano y proceder la desestimación de la acción rescisoria por fraude y, sin embargo, concurrir perjuicio para la masa activa.

11. Es, además, relevante para apreciar la acción revocatoria o pauliana la concurrencia de un consilium fraudis entre el deudor y el adquirente. La expuesta relación comercial existente entre la apelante PINSOS NUTRIBÓ, S.L. y PORCICOLA MAS BLANC, S.L., así como los sucesivos reconocimientos de deuda, afianzamientos del Sr. Nazario que, a su vez, es socio y administrador de la concursada, y la asunción de pagos de la deudora por parte de la concursada y la ausencia de situación de insolvencia de ésta, no permiten concluir que PINSOS NUTRIBÓ, S.L., en cuanto beneficiario de la garantía hipotecaria constituida por la concursada, actuara con fraude o conocimiento de que ese acto era dañoso para los acreedores.

12. Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y absolver al codemandado-apelante de las pretensiones formuladas en su contra en el presente incidente concursal.