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domingo, 26 de abril de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Generación o agravamiento de la insolvencia con dolo o culpa grave del deudor. Se desestima. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Se estima.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 3 de marzo de 2015.

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TERCERO.- El artículo 164.1º de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales.
La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) un elemento objetivo: la insolvencia; y 3) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.
La sentencia apelada, como hemos adelantado, imputa a la concursada un pedido masivo de medicamentos, por importe de 2.421.363,75, en diciembre de 2011, cuyo precio no pudo ser atendido por haber solicitado el concurso un mes después. No es controvertido que el pedido se efectuó a COFARES, entidad con la que la concursada firmó el 12 de diciembre de 2011 un "acuerdo de intenciones relativo a la prestación a la administración sanitaria de Cataluña de servicios logísticos integrales". En ejecución de ese acuerdo COFARES suministró a la concursada medicamentos por dicho importe, aplazándose el pago 180 días. FARMAEGARA se comprometió a concurrir a un concurso público convocado por el Sistema de Salud de Cataluña, en el que finalmente no participó por haber solicitado el concurso voluntario. Esta solicitud se precipitó al haber instado previamente RATIOPHARM ESPAÑA S.A. el concurso necesario, petición que no fue acogida por no acreditar el solicitante el sobreseimiento generalizado de las obligaciones por parte del deudor (documento tres de la oposición, al folio 98). Tampoco es controvertido que el precio aplazado se garantizó, al menos en parte, por la compañía aseguradora CESCE.



A la vista de cuanto antecede, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a COFARES, entidad directamente perjudicada por la operación, no podemos tener por acreditado que esa compra masiva de medicamentos agravara la insolvencia y mucho menos que lo hiciera por el precio convenido (2.421.363,75 euros). Tal y como afirma la recurrente, aun siendo cierto que el pasivo se incrementó por dicho importe, el activo se reforzó en la misma medida, pues no se ha cuestionado que los medicamentos llegaran a los almacenes del deudor. La recurrente señala que una parte de los medicamentos se comercializó, con el margen correspondiente, y el resto se liquidó en el concurso. La administración concursal no niega que así fuera, si bien añade que "teniendo en cuenta la fungibilidad del producto y los gastos de almacenamiento", no se ha cubierto el valor de adquisición.
La sentencia no toma siquiera en consideración ese argumento de la administración concursal. En cualquier caso, valorando la operación en el momento en que se produjo, es evidente que no incidió negativamente en el patrimonio de la concursada. Una vez declarado el concurso, el perjuicio (y con ello la agravación de la insolvencia) se hubiera producido si el crédito nacido con ocasión de la venta no se hubiera cubierto con el importe de los medicamentos vendidos en el mercado y con lo recuperado en la liquidación concursal. La administración concursal en su informe no precisa (pudiéndolo hacer) el impacto real de la compraventa en el patrimonio del deudor, teniendo en cuenta los parámetros reseñados.
Por todo ello, debemos acoger los argumentos de la recurrente y rechazar que el concurso pueda calificarse como culpable conforme a la causa general del artículo 164.1º de la Ley Concursal.
CUARTO.- Por lo que se refiere al alzamiento de bienes, el artículo 164.2º.4º dispone que el concurso se declarara " en todo caso" como culpable "cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La intención de perjudicar a los acreedores (animus nocendi) se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u ocultación de bienes y derechos.
En el presente caso la sentencia incardina en ese tipo legal la salida injustificada de 37.000 euros a favor del administrador de la concursada durante los meses de septiembre y octubre de 2011 (el concurso se declaró el 14 de febrero de 2014). La recurrente no niega que esa disposición se produjo, si bien pone en valor el hecho de que fuera contabilizada, lo que, a su entender, evidencia que no tuvo intención de ocultarla. Tampoco en el recurso ofrece justificación alguna, más allá de unas vagas alusiones a una operación frustrada en la que estaría involucrada una empresa andorrana (Distribución Activa). Más confusa es, si cabe, la explicación del porqué la disposición lo fue a favor del Sr. Jose Pablo, administrador de la concursada, que en el recurso se vincula a "sensibilidades comerciales" de países sudamericanos, que exigirían " la implicación de la persona más que la de una sociedad que les resulta desconocida".
En fin, que nos hallamos ante una disposición injustificada de una cantidad relevante a favor del administrador de la concursada, pocos meses antes de declararse el concurso y cuando FARMA EGARA pasaba por graves dificultades de tesorería. La apelante no combate la calificación jurídica de la conducta, lo que nos releva de justificar su subsunción en el artículo 164.2º.4º de la Ley Concursal, que en cualquier caso estimamos correcta, atendida la ausencia de cualquier explicación, el momento en que se produce el acto de disposición y la condición de la persona favorecida.
En consecuencia, debemos confirmar la culpabilidad con fundamento en el artículo 164.2º.4º.


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