Concursal. Arts. 56 y 57 LC. Inadmisión de una demanda ejecutiva frente a un bien de la concursada, por considerar el mismo necesario para la actividad empresarial, estado el proceso concursal pendiente de terminación fase común y cambio a fase convenio. Estudio sobre la consideración de necesario en función del tiempo en que se podrá ejecutar dicho bien a partir de la declaración de concurso.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 17 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

Primero: De la aplicación de los artículos 56 y 57 de la ley Concursal se pone de manifiesto la valoración que ha de hacerse a los efectos de ejecución respecto de bienes o derechos objeto de garantía real de la concursada a dos niveles:

1. En primer lugar la consideración de bien necesario o no a los efectos de delimitar la competencia.

2. En segundo lugar en relación a la consideración de necesario en función del tiempo en que se podrá ejecutar dicho bien a partir de la declaración de concurso.

Segundo: Al respecto de la primera cuestión (y con alguna Audiencia provincial discrepante) se ha venido a aceptar uniformemente el hecho de que los bienes del artículo 57 LC son los que se recogen en el artículo 56 LC y por lo tanto el juez del concurso será competente para conocer en tanto bienes necesarios, sin perjuicio de la apertura final de la fase de liquidación y el plan de liquidación que pudiera ser aprobado.

Es por ello que el Tribunal de conflictos ha venido reiterando, ante dicha problemática, la necesidad de contar con una declaración específica del juzgado que tramita el concurso a los efectos de permitir esta ejecución. Esto no es diferente cuando se ejerce en sede concursal: el ejecutante deberá obtener una previa declaración de la necesidad o no del bien a los efectos de delimitar la competencia funcional y la posibilidad de presentar demanda por ante este o por ante otro juzgado.

En tal sentido el criterio no se respeta cuando se presenta directamente una demanda ejecutiva obligando al juzgado a dar traslado a las partes del proceso concursal para que, previamente, se determine esa necesidad o no del bien en función de la ejecución pretendida. De lo que resulte de ella tenemos una primera solución que podrá ser la admisión o inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva en función de dicha competencia funcional.

Tercero. La segunda de las cuestiones es la interpretación de lo previsto en el apartado primero del artículo 56 LC: " Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

En particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al concursado mantener la explotación del activo. "

La opción legal en relación a la alternativa "hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho" o "transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación" tiene igualmente una interpretación uniforme y mayoritaria en la doctrina de los juzgados de lo mercantil por cuanto consideran ese plazo de un año como elemento esencial a los efectos de la opción entre el más cercano (el que más pronto se produzca) en el tiempo.

Este juzgador, sin embargo, ha manifestado reiteradamente en otras resoluciones que existen divergencias y elementos que contradicen esa interpretación en tanto resultaría una abocación al absurdo cuando, por ejemplo, nos encontremos tramitando un convenio (anticipado o no) y de pronto se ven (por el transcurso del tiempo señalado) privadas de eficacia esas posibilidades de convenio por una ejecución transcurrido el citado año que como alternativo fijan los que así lo interpretan. No solo cotradice los principios de mantenimiento de la empresa (arts 43 y 44 LC) sino la propia comunidad de pérdidas y la mejor satisfacción de los acreedores con la posibilidad de convenio y por tanto de mantenimiento de la empresa y empleo tal y como señala la Recomendación de 12 de marzo de 2014 de la Comisión Europea.

La situación se ha venido a configurar mejor tras la reforma de 2014 (11/2014) en tanto con anterioridad los privilegios especiales (como es el caso) no resultaban, anteriormente, afectados por el convenio salvo que expresamente se sometieran al mismo. No obstante la reforma de los artículos 100, 124 y 134 de la Ley Concursal hace que estos acreedores puedan verse sometidos a la disciplina del convenio en tanto efecto arrastre en función de las mayorías que se obtengan en el mismo.

La primera opción, por otro lado, del legislador ha sido y es la de venta de unidad productiva tanto en fase común (art. 43 LC), en convenio (100 LC) o en liquidación (149 y 146 bis LC) con afectación de los elementos, contratos, concesiones y deudas que operan en la misma o en cualquier unidad productiva.

Y una interpretación lógica, adaptada a la realidad social que vivimos (artículo 3 LC) hace que la consideración de un plazo máximo para la apertura de la liquidación como punto de inflexión para poder ejecutar resulta por ello necesariamente adversa y contraria a todo lo anterior.

Por otro lado la interpretación literal de la norma no puede ser entendida en los términos que se señalan mayoritarios (aunque cada vez más discutidos desde diferentes resoluciones como pone de manifiesto el administrador concursal con cita de varias de ellas) puesto que en su origen la norma no estuvo pensada para su aplicación genérica sino en supuestos especiales que se conjugaban en el juego de los artículos 55, 56 y 57 LC. Es de ver por ello la enmienda número 479 presentada en el Congreso (2 DE DICIEMBRE DE 2002.-SERIE A. NÚM. 101-15) en su tramitación parlamentaria. Su justificación (como interpretación histórico-legislativa) nos lleva a esa conclusión: "La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado afectos al proceso productivo se inscribe en la filosofía del proyecto de Ley de procurar al máximo la continuidad y supervivencia de la empresa,que puede verse en peligro si se sustraen de sus activos bienes inmuebles que constituyen un soporte importante de su actividad empresarial. Ejemplos evidentes de ellos son los inmuebles afectos a un proceso industrial,como pueden ser fábricas, naves, etc., o comercial, como son hoteles, locales de negocio u otros. Existe sin embargo un caso específico de inmuebles afectos a la actividad empresarial en el que dicha excepción no se encuentra justificada e incluso resulta contraproducente para la propia actividad, que es el de los inmuebles que integran o forman parte de una promocióninmobiliaria destinada a su venta. En efecto, en el caso de que un promotor inmobiliariose encuentre afecto por una situación concursal y tenga una o varias promociones en fase de realización y venta lo que se producirá o se habrá producido es la paralización de dichas promociones al no disponer de los medios y suministros necesarios para continuarlas. En estas circunstancias la paralización o aplazamiento de la ejecución no favorece en nada la continuidad de la empresa, cuya inviabilidad resulta demostrada al no ser capaz de llevar a adelante lo que constituye su actividad exclusiva. Tal es la diferencia fundamental con la paralización de la ejecución de otros inmuebles que son instrumentos necesarios para el desarrollo de la actividad principal de la empresa. (...)Todo ello justifica que se exceptúe de la paralización de las ejecuciones recogida en el artículo 55 del proyecto (hoy artículo 56) a los inmuebles afectos a una promoción inmobiliaria."Quienes han recogido esa alternatividad en los plazos se han fundamentado precisamente en ello pero tan solo en referencia a aquellos y no al sector específico para el que iba destinado. Una interpretación de todo ello en su conjunto lo limitaría conforme se señala en la citada justificación. Es por ello que esa sectorialización hace que la aplicación del artículo 56 LC tampoco pueda proceder en supuestos de personas físicas no comerciantes o empresarios dado que la norma se caracteriza (como otras en la normativa concursal, 47 LC por ejemplo) por su aplicación sectorial.

La interpretacion litetal no acompaña (salvo al supuesto de personas físicas) en su generalidad a la exposición de la justificación de la enmienda pues no distingue entre sectores empresariales. Sin embargo es necesario nuevamente acomodar la interpretación de la misma en función de todo lo señalado.

Como decimos la literalidad de la norma no permite (utilizando incluso la aplicación general salvo personas físicas) una alternatividad en los términos que se indican mayoritariamente: no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Si lo es en alternativa hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a ese derecho (máxime con la nueva reforma 11/2014) deberemos esperar a que se tramite esta fase, a que se solicite o anticipe la liquidación para poder determinar esa posibilidad real. Si la alternativa es hasta que trasncurra un añod esde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, es evidente que ese plazo se refiere exclusivamente a la apertura de la liquidación e independiente de la posible fase que devenga a un convenio. La norma no nos habla de liquidación como fase sucesiva sino como opción (y con las matizaciones del procedimiento abreviado que se verían por ello reconducidas más rápidas en el tiempo); la consecuencia, en ordinario, de la fase común sin esa opción es la fase de convenio y esta se abrirá cuando termine aquella una vez solventados los diferentes problemas y cuestiones que en la misma se puedan plantear. Ello nos permite distinguir (desde el impulso procesal de oficio) aquellos supuestos partiendo de cuestiones múltiples que derivan de también otras variables independientes de la voluntad o la disposición del concursado. Que la fase común se alargue más de un año no es una cuestión del concursado sino del propio devenir del proceso. Y que el proceso condicione las posibilidades (o imposibilidades) de favorecer un convenio resultaría por ello un instrumento contrario a los objetivos propios del concurso de acreedores.

Por tanto la alternativa se desarrolla a partir, en entender de este juzgador, de que transcurran las fases o devenga la liquidación o cualquier otra circunstancia que motive la imposibilidad del convenio.

Cuarto: Se ha justificado por la administración concursal la necesidad del bien en tanto elemento propio de la actividad, en donde desarrolla la misma la concursada y que genera (pendiente la fase de convenio y anunciado el mismo) ingresos para la propia actividad. Por lo tanto dicho bien debe considerarse necesario para la actividad.