Banner Aleman Abogados

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

domingo, 26 de abril de 2015

Mercantil. Sociedades. Magnífico estudio sobre el derecho de separación del socio en caso de no reparto de dividendo pese a la existencia de beneficios. Consecuencias de la pérdida de la condición de socio. No cabe negar a un socio, que ejerce su derecho de manera acorde a la norma, la valoración, conforme al sistema legal, de su parte en la sociedad de la que ha dejado de ser socio.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Donostia de 30 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.
[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Sobre los requisitos para ejercitar el derecho de separación
El actor impugna la decisión denegatoria de la Dirección General de los Registros y del Notariado frente a la pretensión de designación de auditor para la valoración de su participación social en Almacenes Industriales Lasarte S.A., denegación que se sustenta esencialmente en que tal derecho se rechaza en Junta General de 27 de julio de 2012, vigente la suspensión del art. 348 bis del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
El mencionado art. 348 bis introdujo la posibilidad de separación de socios en caso de no reparto de dividendo, aunque fue suspendido hasta el 31 de diciembre de 2014 por la DT de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de capital. Tal suspensión se ha extendido hasta el 31 de diciembre de 2016, por acordarlo la DF 1ª del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
En este litigio se discute si la norma estaba suspendida en el momento en que se ejercita el derecho de separación por el socio demandante. Pero para analizar dicha cuestión nuclear son presupuestos para su ejercicio los que señala la norma, que por ello debe ser analizada ya que sin presupuesto para ejercitarlo no puede entrarse al debate de si se hizo en plazo.
En primer lugar es preciso que no se ejercite por socio de una sociedad cotizada pues tal posibilidad está excluida en el art. 348 bis 3 LSC. Este es el caso de la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A., que no se alegado ni consta que sea sociedad cotizada, por lo que el precepto puede aplicarse al no quedar comprendida esta persona jurídica en el ámbito de exclusión del precepto.



A continuación el apartado 1 del art. 348 bis LSC dispone un requisito temporal. Sólo podrá ejercitarse tal pretensión si se ejercita a " partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad ". El derecho de separación en caso de no reparto de dividendo pese a la existencia de beneficios ha sido puesto en cuestión por el propio legislador, que sin derogar el art. 348 bis LSC, ha aplazado ya en dos ocasiones su vigencia. Pero al margen de tal circunstancia, la norma supedita la posibilidad del derecho a que la sociedad alcance alguna duración, puesto que los comienzos de cualquier proyecto societario no suelen ser de éxito inmediato, de modo que por elementales razones de prudencia somete el ejercicio de dicha a facultad a esa limitación temporal. Esta exigencia temporal se satisface, porque la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A. se constituyó el 9 de octubre de 1986.
También dispone el art. 348 bis 1 LSC la exigencia de que el socio " hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales ", circunstancia sobre la que tampoco hay discusión porque en junta de 18 de octubre de 2011 sucede, como revela el acta acompañada como doc. nº 1 de la demanda. En tal acta aparece el asunto del reparto de dividendos que se debate como cuarto del orden del día, recogiéndose que D. Rogelio vota en contra de la decisión de no distribuir dividendo (folio 21).
Finalmente se concede el derecho de separación " en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles ". No hay tampoco cuestión sobre el particular, puesto que la sociedad aprobó en la Junta General de 18 de octubre de 2011 las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2010 en el segundo asunto tratado, por mayoría de dos tercios y la oposición del demandante. Dichas cuentas recogían beneficios por importe de 63.830,13 €, como evidencia el apartado cuarto del acta (folio 21).
En definitiva, los requisitos para poder ejercitar el derecho de separación concurren, porque el art. 348 bis LSC estaba vigente al tiempo de celebrarse la junta de 18 de octubre de 2011. La cuestión, entonces, es si se ejercitó en plazo y conforme a las exigencias legales, o la ulterior suspensión del precepto afectó al derecho del actor.
TERCERO.- Sobre el iter del ejercicio del derecho de separación
El art. 348 bis 2 permite ejercitar el derecho de separación en caso de no reparto de dividendos, concurriendo los requisitos legales antes señalados, en el plazo de un mes. Dice la norma que " El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios ". La ratio decidendi de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se cuestiona en este litigio es que, sin embargo, el ejercicio del derecho no consta hasta la Junta General de Almacenes Industriales Lasarte S.A. de 27 de julio de 2012, una vez suspendida la efectividad de las previsiones del art. 348 bis LSC en virtud de la suspensión dispuesta por la DT 1ª de la mencionada Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.
Conviene situar el debate en sus términos temporales, superponiendo los hitos legales y societarios, para contrastar qué ha sucedido realmente. Para comenzar, la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital acontece por RDL 1/2010, de 2 de julio, en el que se dedica su título IX a la " separación y exclusión de los socios ". En tal título se regulan dos formas de que el socio abandone la sociedad, distintas de la transmisión de su participación: la separación voluntaria y la exclusión obligada. En el caso de la separación, Capítulo I de dicho título, el abandono es voluntario porque concurren las causas legales previstas en el art. 346 LSC (STS 30 junio 2010, rec. 1835/2006), o las que estatutariamente se autoricen conforme al art. 347 LSC, habiendo admitido la jurisprudencia (STS 15 noviembre 2011, rec. 1433/2007, 14 marzo 2013, rec. 1053/2010), que cabe una previsión que autorice a separarse en cualquier momento a los socios de forma unilateral. El capítulo añade una garantía de publicidad, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORM), de las causas que facultan el ejercicio de tal derecho por el socio en el art. 348 LSC.
Posteriormente se introduce el art. 348 bis, al disponerlo así el número 18 del art. 1º de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Su DF 6 ª dispuso que la norma entrase en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), que tuvo lugar el 2 de agosto de 2011. El art. 348 bis está vigente a partir del 2 de octubre de 2011, aunque se suspenda posteriormente.
Con la norma vigente tiene lugar la Junta General de 18 de octubre de 2011 de Almacenes Industriales Lasarte S.A. En dicha junta se decide, pese a existir beneficios, no repartir dividendos. El socio aquí demandante vota en contra. Dentro del plazo de los treinta días siguientes a que hace referencia el art. 348 bis 2 LSC, el 17 de noviembre de 2011, el socio comunica por escrito a la sociedad su decisión de separarse de la sociedad por no repartirse dividendo pese a haberse aprobado las cuentas anuales que arrojan unos beneficios propios de la explotación del objeto social en el ejercicio anterior que alcanzan los 63.830,13 €.
Hay que insistir en este particular porque el Abogado del Estado afirma que no hubo tal comunicación.
Como ya se dijo en el Fundamento Jurídico 1º, al explicar la convicción alcanzada en el tercer hecho probado, la comunicación escrita en la que el socio manifiesta ejercitar tal derecho de separación por la razón expuesta se aporta como doc. nº 2 de la demanda, folio 23 de los autos. Es cierto que no se trata de un burofax ni se produce por un conducto que deje constancia de la fecha de remisión o recepción. Pero la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A. admite al contestar la demanda, en el hecho cuarto, que la carta fue remitida y recibida en tal fecha. Conforme al art. 281.1 LEC, tal dato no precisa de más prueba, puesto que existe plena conformidad de las partes, sin que esta materia esté fuera del poder de disposición de los litigantes.
Formalmente la Dirección General de los Registros y Notariados cuya decisión se impugna es parte, por defender la negativa del Registrador Mercantil de no designar auditor para valorar la participación social del Sr. Rogelio. Pero tal condición de parte procesal no puede impedir apreciar como cierto lo que socio y sociedad reconocen como tal, cuando además tiene base documental suficiente porque la comunicación escrita se aporta en los autos.
En definitiva, vigente el art. 348 bis LSC, D. Rogelio remite por escrito comunicación a la sociedad, que ésta confiesa recibida en el plazo de un mes desde la celebración de la junta general de 18 de octubre de 2011, junta que acordó no repartir dividendo pese a existir beneficios, con el voto en contra del citado socio.
No hubo acuerdo sobre la valoración de la participación del socio entre éste y la sociedad. El socio decide entonces reclamar el 31 de mayo de 2012 que se incluya en el orden del día de la siguiente Junta General un punto para debate relativo a su derecho de separación, como evidencia el doc. nº 3 de la demanda, que en este caso sí se remite por burofax y consta recibido el 1 de junio de 2012 (folio 27).
El 24 de junio de 2012 queda suspendida la vigencia del art. 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014, por disponerlo el apartado 4 del art. 1 de la Ley 1/2012, que entra en vigor en dicha fecha.
El 11 de julio de 2012 se celebra Junta General de Almacenes Industriales Lasarte S.A. y se decide rechazar la petición del socio de ejercitar su derecho de separación. El 22 de marzo de 2013 el socio reclama al Registro Mercantil de Gipuzkoa la designación de un auditor para la valoración de su participación social.
CUARTO.- Sobre la validez del ejercicio del derecho de separación
Superpuestas temporalmente las circunstancias de hecho sobre la procelosa evolución normativa, queda de manifiesto que el ejercicio del derecho se lleva a cabo en la forma que dispone la ley, atendiendo sus presupuestos legales, en el plazo que señala y con plenos efectos para que sea efectivo.
Pese a la interpretación que se hace por el Registrador Mercantil y la Dirección General, el ejercicio del derecho de separación no se hace efectivo en la Junta de 11 de julio de 2012, una vez suspendida la eficacia del art. 348 bis LSC. Tal ejercicio no requiere, en absoluto, aprobación de la junta. Lo expresó la STS 23 enero 2006, rec. 1949/2003 al explicar que "... el derecho de separación que es, en efecto, un derecho potestativo o de configuración jurídica, nace del acuerdo de modificación (artículo 95.c) LSRL), que es su causa legal (caben otras, establecidas estatutariamente; artículo 96 LSRL), sin que, a este concreto efecto, tenga relevancia que se trate o no de una regulación imperativa (otro sería el caso si, por ejemplo, se estuviera discutiendo si cabe la renuncia anticipada). Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que lasociedad lo acepte, ya que lo que la ley previene en orden al ejercicio del derecho, que fundamentalmente consiste en dar publicidad (artículo 97, que permite sustituir la publicación en el Boletín por una comunicación a los socios), valorar las participaciones (artículo 100), reembolsarlas al socio (artículo 101) y reducir el capital (artículo 192) constituye un conjunto de obligaciones de la sociedad, que en ocasiones requieren la cooperación del socio (vgr., valoración, que puede obtenerse por acuerdo o por intervención de Auditor si no hay acuerdo) ".
La misma sentencia explica que no puede entenderse " el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 CC) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil, Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de1995) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113CC ".
Aclarado que no depende de la sociedad el ejercicio del derecho de separación, lo que ha hecho el socio es ejercitarlo en el modo que dispone la norma cuando está vigente. Es decir, antes de la suspensión del art. 348 bis LSC, y tras concurrir el supuesto legal, comunica a la sociedad su voluntad de separarse, lo que verifica por escrito en el plazo de caducidad (STS 3 febrero 2006, rec. 2049/1999) que dispone el art. 348 bis 2 LSC.
El 17 de noviembre de 2011 se remite comunicación participando la voluntad de ejercitar el derecho de separación. Ese momento es anterior a la suspensión del precepto, que opera desde el 24 de junio de 2012.
Es entonces cuando se ejercita el derecho de separación y tal declaración de voluntad se recibe, como exige la citada STS 23 enero 2006, rec. 1949/2003, por la sociedad, que expresamente lo reconoce. Se hace con los presupuestos legales no cuestionados de que se decidió no distribuir dividendo pese a existir beneficios propios de la explotación del objeto social en el ejercicio anterior. Se hace en el plazo legal de un mes. Y se hace por escrito que se comunica a la sociedad en dicho término.
El momento que pretende la Dirección General de los Registros y del Notariado no es admisible. No lo es porque la norma -por entonces vigente- explica con claridad cuándo debe ejercitarse y sus requerimientos fueron atendidos. Y no lo ese tampoco porque el pretendido momento en que se dice en la resolución que fue ejercitado no concurre, como procede explicar a continuación.
QUINTO.- Ejercicio del derecho de separación versus consecuencias de tal ejercicio
Cuando un socio abandona la sociedad, bien voluntariamente porque ejercite el derecho de separación por las causas que legal o estatutariamente sean procedentes, bien de forma involuntaria porque sea excluido de manera forzosa en el modo que dispone el Capítulo II del Título IX LSC, arts. 350 y ss, surgen ciertas consecuencias que no pueden confundirse, como hace la resolución impugnada, con el ejercicio de un derecho del socio.
La norma sigue al respecto una reveladora sistemática. El Título IX disciplina la separación y exclusión de los socios. Su capítulo I versa sobre la separación, el capítulo II sobre la exclusión, y el capítulo III se denomina y disciplina " normas comunes a la separación y la exclusión de los socios ".
En este último capítulo la ley establece cómo proceder si no hay acuerdo entre sociedad y socios respecto a la valoración de la participación de este último. Al ejercitarse el derecho de separación, o al excluir la sociedad al socio, éste deja de formar parte de la sociedad. La pérdida de la condición de socio opera cuando se ejercita voluntariamente tal derecho, en el momento que se expone en el anterior Fundamento Jurídico, o cuando es expulsado.
En ambas situaciones, y por lo tanto con regulación común, el efecto subsiguiente es que ha de reintegrarse al socio el valor de su participación social, bien reduciendo capital en tal proporción, bien con adquisición de la sociedad de sus acciones o participaciones, que es lo que disciplinan los arts. 358 y 359 LSC.
La norma prevé que no sea fácil el acuerdo entre quien ha perdido la condición de socio y la sociedad. No obstante, apuesta con claridad por que la valoración de la participación social se haga de común acuerdo. El art. 353.1 LSC, que se esgrime para justificar la tesis de la Dirección General, comienza indicando " A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración... ". Esa norma pone de manifiesto que se quiere convenir sobre el valor de las acciones o participaciones, o al menos, sobre los encargados de realizar tal valoración y el método para concretarlo.
Si no hay acuerdo, el remedio legal es que el socio acuda a una valoración externa. Dispone el art. 353.1 LSC que entonces habrá de determinarlo " un auditor de cuentas distinto del de la sociedad ", precisión necesaria porque la sociedad se escuda en que más tarde se nombra uno por la sociedad, que no puede ser el que la norma menciona. Dicho precepto establece para su designación que sea " designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración ". En el mismo sentido el art. 363 del Reglamento del Registro Mercantil.
Llegamos por lo tanto al punto central de la disputa entre las partes. El socio ejercitó su derecho en plazo, y acude al Registro Mercantil para que se designe auditor. Cierto es que entretanto se enreda con una innecesaria petición de que se incluya la cuestión en el orden del día de la siguiente junta general. Tal pretensión enturbia la decisión a adoptar, puesto que retrasa la solicitud hasta el 22 de marzo de 2013, momento en que ya está suspendido el art. 348 bis LSC. Además conduce al Registro, y luego a la Dirección General a la que se acude en alzada, a considerar que fue en la junta general en que tal punto es tratado, cuando se ejercita el derecho.
Pero tal derecho se había ejercitado correctamente en plazo con anterioridad, vigente la norma. No hay actos propios, como sostiene la sociedad al mencionar un burofax de 18 junio 2012, por solicitar la inclusión del asunto en otra junta, ya que el derecho había sido ejercitado correctamente y lo discutido era la valoración de su parte en la sociedad. Son las consecuencias de la pérdida de la condición de socio del actor las que se discuten, pero éstas son comunes a cualquier separación o exclusión de socio. Dichas consecuencias, que obligaban a un acuerdo entre sociedad y socio que no se alcanzó, suponen que ha de valorarse en el modo que dispone la Ley de Sociedades de Capital la participación social del socio que abandonó cumpliendo con todos los requisitos legales la sociedad.
El único precepto suspendido por la Ley 1/2012 es el art. 348 bis LSC. No se suspende la regulación común contenida en el Capítulo III de su Título IX, en particular su art. 353.1 LSC que disciplina que a falta de acuerdo se ha de nombrar un auditor que no sea el de la sociedad. Esa regulación sigue vigente, y es aplicable porque el derecho se ejercitó cuando estaba en vigor una norma que habilitaba la separación del socio ante la decisión, contra la que votó, de no repartir dividendos pese a que existían beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.
En definitiva, las objeciones que se plantean por la resolución impugnada no pueden acogerse. Nada tiene que ver la doctrina de la retroactividad débil con lo que aquí se dilucida, porque el derecho del socio se ejercitó correctamente y en plazo. Son las consecuencias de la pérdida de la condición de socio lo que está en cuestión, y ante la imposibilidad de acuerdo entre socio y sociedad, la norma legal dispone como proceder. No cabe negar a un socio que ejerce su derecho de manera acorde a la norma la valoración, conforme al sistema legal, de su parte en la sociedad de la que ha dejado de ser socio.
Por dicha razón se estimará la impugnación y la demanda.

SEXTO.- Costas Conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), no se hará condena al pago de las costas en tanto que se trata de una materia en la que no existe jurisprudencia o doctrina de Audiencias y por lo tanto discutible doctrinalmente, lo que genera serias dudas de derecho que justifican tal pronunciamiento.

No hay comentarios:

Publicar un comentario