Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (12ª) de 26 de marzo de 2015.
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TERCERO.- Para examinar la abusividad que se denuncia por
los apelantes, y con carácter previo, dada la amplitud de las cuestiones
planteadas en el escrito de recurso (y previamente en el de oposición a la
ejecución), debemos señalar que no es éste el cauce procesal para examinar, con
carácter general, cualquier tipo de abusividad en cualquier tipo de cláusula
contenida en el contrato de préstamo y constitución de hipoteca, lo que es
propio de la correspondiente acción declarativa de cesación o de nulidad (ya
sea colectiva o individual - artículos 53 y 83 del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -, sino que el examen
permitido es únicamente el de abusividad de las cláusulas que constituyen
"el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad
exigible" (artículo 695.1.41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado
por Ley 1/2013).
Así pues, las cláusulas que cabe cuestionar en el proceso
ejecutivo son únicamente las que estén en estricta relación causal con los
presupuestos de la concreta ejecución despachada.
Aquellas otras que no se hayan considerado ni para el
ejercicio de la acción ejecutiva ni para el despacho de ejecución, quedan fuera
de examen en este proceso ejecutivo.
Por ello, las alegaciones que contiene el recurso sobre
comisiones por amortización anticipada o por apertura, y sobre recuperación de
gastos extrajudiciales, son de entrada, inexaminables, al no haber tenido
ninguna aplicación en este proceso, en el que ninguna comisión se reclama. En
la misma situación está la denuncia de abusividad de la cláusula que prevé el
vencimiento anticipado basado en motivos distintos al impago, pues no ha tenido
trascendencia alguna en este proceso de ejecución.
CUARTO. - En orden al pacto de liquidez, el motivo del
recurso se expone de una forma tan genérica que incidiría en la referida causa
de inexaminabilidad en este proceso.
No se razona en qué medida la actuación concreta en este
caso del pacto de liquidez ha eliminado las posibilidades de contradicción y
defensa de los ejecutados.
Ha de significarse que, en principio, el pacto de
liquidez es válido, máxime cuando afecta a una operación de crédito en el que
éste se consumió o agotó en una primera disposición. En el título se señalan
los elementos básicos a tener en cuenta: capital, interés y tiempo.
Ciertamente, la liquidación puede ser más compleja,
cuando, como es el caso, el interés no es fijo, sino variable, pero lo
importante es comprobar que en el título esté determinado o sea determinable
conforme al mismo.
Y en este sentido, se aporta por la ejecutante, y se
incorpora al acta de liquidación, toda la información necesaria, que queda
sujeta, primero, a examen del Notario, segundo, al examen por el Juez al
despachar ejecución, y tercero, a la posibilidad de oposición del ejecutado.
Los ejecutados, si tenían alguna duda, pudieron hacer uso
del derecho que les proporciona la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo
693.3, y, por lo demás estaba a su alcance haberse opuesto conforme a la causa
2ª del artículo 695.1, y provocar un examen pericial de la liquidación (artículo
558.2).
Lo que no es admisible es afirmar, de forma apodíctica,
la imposibilidad de conocer la conformación del saldo, cuando ni siquiera se
intenta.
QUINTO.- En el recurso se alega la abusividad de la
cláusula que prevé el devengo diario de intereses en caso de vencimiento
anticipado, lo que resultaría, a juicio de los recurrentes una indemnización
desproporcionada, conceptuando el cálculo de intereses por días como abusivo y
usurario.
Esta alegación se refiere al pacto tercero, en el que, en
relación a los intereses ordinarios, se prevé una liquidación con periodicidad
mensual, pero previéndose, a lo largo del clausulado, las contingencias en que
el período en que se hayan producido intereses en tramos inferiores al mes.
Por tanto, este interés no tiene carácter indemnizatorio,
por lo que decaería la alegación que los conceptúa como una indemnización
desproporcionada.
En todo caso, los intereses ordinarios, como frutos
civiles que son, se entienden producidos día por día (arg. artículos 451 y 474
del Código Civil), pues son remuneración por la disposición del crédito, de
modo que cada día del que el acreditado disfruta del capital debe retribuir al
concedente del crédito.
Por lo demás, la previsión de producción diaria en nada
modifica el establecimiento de los intereses, ni incide en la liquidación de la
deuda, si al hacerla se respetan las bases establecidas en el título.
SEXTO.- La cláusula de vencimiento anticipado pudiera
considerarse abusiva si se hubiera actuado en todo su rigor, esto es, si ante
el impago de una sola cuota se hubiera desencadenado la ejecución.
Mas no es así. La Juez da por probado el impago de nueve
cuotas, extremo éste que no contradicen los apelantes, pues ningún pago
posterior a la liquidación se ha alegado.
En ese sentido, la jurisprudencia expone que "la
posible controversia (sobre la validez y admisibilidad de las cláusulas de
vencimiento anticipado) no existe tras la entrada en vigor de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, ya que en su artículo 693.2 admite
la plena eficacia de tales pactos siempre que estén inscritos en el Registro de
la Propiedad". (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2.011).
Y en Sentencia de 4 de junio de 2.008, proclamó la Sala
Primera que "si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó
inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ]
por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos
hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia
también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que
este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter
dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de
condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas
exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras
resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha
mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en Sentencia de 9 de marzo
de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la
de 7 de febrero de 2000". Para concluir que "como viene señalando la
doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de
dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para
defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de
autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa
causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y
manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como
puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación
de abono de las cuotas de amortización de un préstamo".
Por tanto, la concreta ejecución que se ha despachado no
incurre en abusividad alguna, al ser patente el impago y estar justificado,
desde la óptica del equilibrio de la posición de las partes, el vencimiento de
la obligación.
SEPTIMO.- La cláusula de liquidación unilateral no es de
por sí abusiva, pues, con independencia de lo que se pacte, está sujeta al
control previo por el fedatario público, al del Juez en el proceso de
ejecución, y a la posibilidad de oposición. Por tanto, no se da el supuesto de
que el ejecutado, en todo caso, deba estar y pasar por tal liquidación.
Por todo ello, desestimados todos los motivos, procede la
confirmación de la resolución apelada, sin que se pueda reducir a los términos
interesados al final del recurso, pues la prosecución de la ejecución se hace
en la forma ordenada por la Juez de Primera Instancia, esto es, despojada la
misma de la única cláusula abusiva que se ha detectado, que es la relativa a
los intereses moratorios.
Y, en fin, la petición del otrosí del escrito de recurso
queda sin contenido, pues referido a los intereses moratorios, éstos han sido
eliminados por el Auto apelado.
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