Oposición en ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad por abusivo del pacto de liquidez. Se desestima.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 23 de marzo de 2015.

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SEGUNDO.- El artículo 1.740 C.Civil dispone que "Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo"; habiéndose producido, en este caso, el incumplimiento por la parte prestataria, que no ha procedido al abono de las cuotas pactadas.

En el presente supuesto, la prestataria es consumidora, encontrándose amparada y protegida por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art.3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su artículo 3, dispone que "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11. El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013, entendiendo que "Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo". Incluso, el TJUE va más allá, en la sentencia de 17 de julio de 2014, López Morcillo y Abril García C-169/14, indicando que el procedimiento hipotecario previsto en nuestra LEC no se atempera a los dictados de la Directiva citada, al impedir que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales.

En dicho contexto hemos de analizar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario que aquí nos ocupa.

TERCERO.- El primer motivo de apelación planteado se refiere al carácter abusivo del pacto de liquidez, por tratarse de una liquidación unilateral, llevada a cabo por la entidad financiera.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, en autos de 12 de diciembre de 2014 y 9 de enero de 2015, entre otros, en los siguientes términos: "Se trata de un mecanismo de mera acreditación inicial de la deuda que, en manera alguna, impide que se contrarrestre su contenido por contraprueba, además de ser asaz difícil su sustitución, al ser la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre la que recae la carga de justificar la existencia de la deuda que se reclama. En definitiva, nada ha empecido para que la parte ejecutada pudiese oponerse frontalmente a la liquidación acompañada a la demanda de ejecución, lo que no ha hecho, cual queda dicho. Lo relevante, por ende, es que exista esa posibilidad de rebatir la liquidación presentada por la entidad acreedora, ya que en otro caso se conculcaría el principio de igualdad de armas".

A dichos efectos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz C-415/11, señala que lo que debe examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. No cuestionándose que en la LEC se consagra el derecho del deudor a oponerse a la liquidación presentada por el acreedor.

En el supuesto que nos ocupa, la cláusula hipotecaria cuarta del contrato de préstamo, establece que para el ejercicio de las acciones judiciales, "la Caja podrá presentar la liquidación por ella practicada para determinar la deuda, haciéndose constar por el fedatario que intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes en este contrato" Esta Sala considera que dicha cláusula no resulta abusiva, puesto que la entidad bancaria ha de llevar a cabo la liquidación de la deuda, con carácter previo, a formular la demanda ejecutiva, siendo dicha liquidación unilateral; ahora bien, la parte ejecutada, al oponerse a la ejecución, puede combatir los extremos de dicha liquidación, realizando las operaciones precisas o, incluso, aportando otra liquidación que contradiga o desvirtúe la anterior, habiendo obviado dicha aportación. En definitiva, la citada cláusula no ocasiona indefensión al deudor, que en todo caso puede combatir la liquidación unilateral presentada por la parte ejecutante, lo que nos lleva a concluir que dicha cláusula no puede ser tachada de abusiva.