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jueves, 14 de mayo de 2015

Acción de anulabilidad de suscripción de las órdenes de compra y suscripción de aportaciones financieras subordinadas. Se desestima. Los actores tuvieron información suficiente a la hora de comprar o suscribir las emisiones de los productos discutidos y no se ha acreditado el error de consentimiento, sino, por el contrario, el conocimiento de la naturaleza de la inversión y el disfrute de sus rendimientos conscientes de ello durante una decena de años.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 9 de febrero de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Motivos de recurso
Ejercita la actora en la presente causa una acción de de anulabilidad por defecto en el consentimiento en la adquisición en los años 2003 y 2004 de unas Aportaciones Financieras Subordinadas de las entidades Eroski y Fagor Electrodomésticos Cooperativa, intermediadas por la demandada, por estimar que se infringieron normas imperativas, que la información suministrada por la demandada fue insuficiente y se determinó el error en el consentimiento de la actora. La demandada alega que se cumplió la normativa al efecto, que la información era clara, completa y veraz y que no existió error relevante imputable a la información suministrada.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.
La parte demandada reitera por la vía del recurso de apelación que ha quedado acreditado el vicio o defecto padecido, que la información no fue suficiente y que el resultado dañoso es el invocado.
La actora mantiene los argumentos de la instancia.
SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible
Dada la fecha de suscripción de las órdenes de compra y suscripción de las aportaciones financieras subordinadas -años 2003 y 2004- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. No era aplicable al caso la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.



A este respecto el referido decreto establecía como anexo un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones:
" Artículo 4. Información sobre la clientela.
1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.
2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.
3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.
Artículo 5. Información a los clientes.
1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.
7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:
a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.
b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.
c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.
d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía".
Por tanto, las obligaciones impuestas a la demandada por estas normas eran muy similares a las resultantes posteriormente de la directiva MIFID.
TERCERO.- Acciones ejercitada
Los actores ejercitan la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento derivada del incumplimiento de la obligación de información precontractual invocada.
CUARTO.- Vicio en el consentimiento
Son manifestaciones de la recurrente que no existió error en el consentimiento de los actores al tiempo de suscribir los contratos impugnados, como se desprende de la prueba practicada.
A estos efectos ya declaró la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2013 dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11 de diciembre de 2012, que:
"La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora".
En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que:
"V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
El TS, sin abandonar esta doctrina del error, respecto al deber de información sobre los productos bancarios y las consecuencias de su incumplimiento por la entidad ha declarado en sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 que:
"A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".
QUINTO.- Valoración de la prueba
De lo actuado resulta acreditado que los actores suscribieron un contrato de depósito y custodia de valores el 22 de mayo de 2003 y firmaron las ordenes de adquisición de valores que obran en autos en las fechas 31 de mayo de 2003 y 6 de febrero y 21 de julio de 2004. Los valores adquiridos en el mercado secundario en el primer caso y a su emisión en los demás eran Aportaciones Financieras Subordinadas de las entidades Eroski Cooperativa y Fagor Electrodomésticos Cooperativa. Las cantidades aportadas pasaban a la titularidad de las libradoras que retribuían a los aportantes con un interés superior al ordinario para las operaciones a plazo fijo, era una aportación perpetua, se amortizaba "a la par, en la liquidación del emisor", si bien las entidades libradoras podían amortizar anticipadamente al quinto año y suponían un riesgo de pérdida o disminución del importe de la inversión en cuanto las aportaciones financieras de la entidad Eroski se valoran actualmente sobre el 40% de su valor nominal y las atinentes a Fagor Electrodomésticos están a resultas del proceso concursal de esta entidad.
Los actores alegan la existencia de inadecuada información precontractual que determinó el desconocimiento del real producto adquirido, que estimaban era un depósito a plazo fijo y resultó ser unos valores subordinados, perpetuos y con riesgo de pérdida de la inversión.
El examen de la prueba practicada, especialmente la documental aportada por las partes y la declaración del actor Sr. Justino y los empleados de la entidad muestra:
a) Que el tríptico aportado no refleja con suficiente claridad, dado el elevado grado de empleo de tecnicismos, la naturaleza del producto suscrito para personas sin formación financiera considerándose, a la vista del tríptico de una de las emisiones de Fagor Electrodomésticos la referencia a la amortización descrita como "a la par, en la liquidación del emisor", lo que a juicio de la Sala sin mayores explicaciones dificulta aprehender la verdadera naturaleza del producto.
b) La elevada edad del actor, jubilado ya a la fecha de los hechos, parece orientar a una posible dificultad de entendimiento de la naturaleza del producto, máxime su aparente falta de formación financiera.
Por el contrario, tanto la declaración del actor como la de los empleados de banco que lo atendieron ponen de relieve que:
a) El actor era una persona muy minuciosa, así viene él a reconocerlo en prueba de interrogatorio de parte, de tal manera que tomaba notas de lo que los empleados le decían, se llevaba documentos, lo pensaba en su domicilio y volvía cuando había tomado una decisión. Lo anterior no parece conciliable con los siguientes extremos:
-Que se le pasase por algo que no firmaba imposiciones a plazo fijo, sino órdenes de compra de valores, que además suscribió un contrato de administración y deposito de valores y que durante diez años no se apercibiese de que se hacía constar en las liquidaciones de valores "PAR.APORTAC.EROSKI".
-No parece creíble tampoco en sus alegaciones de que ante la falta de vencimiento de los productos y del importe de los adquiridos, volviese al banco y aceptase sin mayor comentario u objeción los consejos del empleado de que multiplicase el número de participaciones por su valor nominal para saber la cantidad invertida y que respecto a su vencimiento que no se preocupase que estaba bien.
-Que durante diez años desde la suscripción de la primera remesas de aportaciones subordinadas percibiese los cupones de dichos productos y solo cuando Fagor cae en concurso y Eroski parece que ya no mantiene el valor de las aportaciones cuestione el modo en que se le vendieron y en el que adquirió las mismas.
b) Los empleados de la entidad, en especial la Sra. Belinda manifestó el modo en que fue comercializada la segunda de las suscripciones por ella personalmente con el actor. Mantiene que era una persona minuciosa y que había entendido todas sus explicaciones.
c) Que el Sr. Justino tenía contratados otros productos financieros, en especial esto lo reconoció el actor, que sacó numerario de la entidad demandada para colocarlo en la adquisición de capital de la entidad Cajalón.
d) Que la empleada recuerda estos datos porque no fueron muchos los clientes que adquirieron estos productos y que no tenían instrucciones de venderlos con prioridad a otros sino que eran residuales.
e) El actor no es un trabajador por cuenta ajena, sino un autónomo que tenía un almacén y tenía ciertas habilidades por su práctica comercial para entender los asuntos bancarios.
f) Existen otros datos para acreditar que el importe de la inversión no fue muy superior al 10% de su numerario, como es que las instrucciones de la entidad a sus empleados es que no rebasasen la inversión de los clientes en estos productos tal porcentaje, entre el 5 o 10%.
g) De otra parte, aunque este dato solo es corroborador de los anteriores, frente a las alegaciones de los empleados de la entidad respecto que tenía otros fondos en diversas inversiones en la entidad y en otras, y advertido por el Sr. Juez de que de no contestarle podría estimar que los hechos relatados por los empleados podían ser tenidos como acreditados, el actor manifestó reiteradamente no saber a cuanto alcanzaban sus fondos ni en que entidades y productos los tenia, lo que si bien no es determinante de la decisión judicial, si que parece reflejar algún tipo de reparo o reticencia del actor a contestar una cuestión que pudiera perjudicarle y que conduce a estimar veraces los hechos narrados por Doña. Belinda de que tenía otros fondos y otras inversiones.
En consecuencia y por todo lo anterior, ha quedado acreditado que los actores tuvieron información suficiente a la hora de comprar o suscribir las emisiones de los productos discutidos y que no se ha acreditado el error denunciado, sino, por el contrario, el conocimiento de la naturaleza de la inversión y el disfrute de sus rendimientos conscientes de ello durante una decena de años.
En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado y por ello, los recursos han de ser desestimado.
SEXTO.- Impugnación de la apelada
Considera la apelada que debían habérsele impuesto las costas de la instancia a la parte actora vencida.
Respecto a las costas, ha declarado esta Audiencia, entre otras muchas en su sentencia de la Sección Quinta de 3 de octubre de 2009, que "se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC, que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas. (SAP Badajoz, 2-11-2004, Guadalajara 26-6-2006, Salamanca 15-5-2007...).
En el presente caso, ha sido necesario acudir al proceso para desvirtuar las dudas que se ofrecían a la parte, habiéndose hecho depender la resolución del litigio de cuestiones meramente fácticas que precisaron su prueba en el proceso para su aclaración.

En consecuencia, ha de ser desestimada la impugnación de la sentencia formulada.

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