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jueves, 14 de mayo de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. La calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. Pero no procede limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de febrero de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

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SEGUNDO.- El plazo de dos años y su vinculación al elemento subjetivo
Aunque no se plantea expresamente en sede de recurso, dado que los actos objeto de examen para verificar la adecuación de los demandados a las exigencias de la diligencia exigible al administrador social acaecieron a finales de 2008 y principios de 2009 habiéndose declarado el concurso en abril de 2012, ha de examinarse si tales actos son susceptibles de fundar la represión de los demandados como determinantes con su conducta de un concurso culpable.
Considera esta Sala como manifestó en la sentencia de la misma de fecha 22 de diciembre de 2014 que "el plazo de dos años previsto en el art. 164.1 de la LC está vinculado al elemento o requisito subjetivo, esto es, los administradores, liquidadores o apoderados generales que pueden ser afectados por la calificación lo son, no solo los que lo fueran a la fecha de la declaración de concurso sino también -ampliación del ámbito objetivo de la calificación- los que lo hubieran sido en el plazo de dos años anteriores a su declaración. No se hace, por tanto, referencia al elemento objetivo o acto determinante de la creación o agravación de la insolvencia.
Valgan para justificar tales conclusiones las acertadas consideraciones de la SAP de León (Sección Primera) de 25 de abril de 2014 que declara que:
"Entre los múltiples aspectos polémicos que sigue planteando la sección de calificación se encuentra el que puede denominarse "problema temporal de la calificación".
Antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011, el artículo 164.1 LC no incluía esa limitación temporal sino que se refería, sin más, a quienes tuvieran la condición de "administradores o liquidadores, de hecho o de derecho "del concursado persona jurídica. En cambio, el artículo 172.3 LC, relativo a la responsabilidad concursal, contenía una referencia temporal expresa, al disponer que la condena a la cobertura del déficit podría imponerse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, "y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso ".



La reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, ha incidido directamente en esta cuestión y, en un intento de armonizar la específica acción de responsabilidad concursal del nuevo art. 172 bis con la hipótesis general que determina el concurso como culpable del art. 164.1, ha concretado la legitimación pasiva. Así, del mismo modo que la responsabilidad concursal sólo podía exigirse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales actuales o que lo hubieran sido en los dos años anteriores la declaración del concurso, la reforma precisa que la legitimación pasiva para soportar la acción de culpabilidad en general puede extenderse al deudor, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, "apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso".
Sin embargo, esta delimitación, que concreta los sujetos que pueden soportar la acción de culpabilidad concursal, no solventa las cuestiones que se plantean en relación con el "problema temporal" de la calificación. En concreto surge la duda sobre si los hechos imputados a los legitimados pasivos han de haber sido ejecutados también dentro del período de los dos años antes a la declaración del concurso. Una lectura de las presunciones que determinan la culpabilidad del concurso indica que en alguna de ellas el propio legislador fija un límite temporal anterior y así la referencia a la presentación de las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores la declaración de concurso (art. 165.3º LC).
Con las modificaciones introducidas, no existe dificultad en establecer que la calificación de culpabilidad, en cuanto se refiere a la determinación de las personas afectadas, y sus consecuencias tienen el límite temporal referido: es necesario que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso y no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período. Y surge la duda de si esa misma limitación temporal resulta de aplicación en la determinación de los actos o conductas susceptibles de comportar la calificación de culpabilidad del concurso. Se trata de dilucidar si se pueden o no tener en cuenta actos realizados antes de los dos años previos a la declaración de concurso.
Entre las tesis que se manejan, entendemos que resulta más acertada la que no extiende con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.
El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC. Pero es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas "condiciones" (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo y no se extiende a la identificación de los posibles comportamientos que dan lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011.
El segundo argumento por el que se alcanza la misma conclusión es acudiendo a criterios de interpretación sistemática y al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC. Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iure de culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se califique como culpable " cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". El resto de presunciones iuris et de iure de culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición de los comportamientos relevantes. Y, por lo que se refiere a las presunciones de dolo o culpa grave, el artículo 165.3º LC incluye los casos en que " el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso". Si sólo se pudieran tener en cuenta comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sería imposible la aplicación de esta presunción en sus íntegros términos, que por definición va más allá de ese período y hace referencia a los tres últimos ejercicios anteriores la declaración de concurso. La interpretación sistemática parece, así, confirmar la resultante del texto de la norma.
El tercer argumento se obtiene al considerar la finalidad perseguida con la reforma: solucionar el problema de coordinación entre el artículo 164.1 LC y el artículo 172 LC y, dentro de éste, entre los números 2º y 3º del apartado 2 -consecuencias de la calificación de culpabilidad y el apartado 3 -responsabilidad concursal-, de manera que, a partir de la reforma, quede claro que la calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. No parece que se haya querido limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.
Los que postulan una interpretación conforme con la expuesta por el recurrente (extender con carácter general el límite temporal de los dos años también a la identificación de las conductas), tesis que como se argumenta en la página 23 del escrito recurso ha sido acogida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012, chocan con la dificultad que para esta interpretación supone la presunción del artículo 165.3º LC: " no hay encaje posible con la conducta del art. 165.3 in fine, que habla de tres ejercicios anteriores ". Es imposible compatibilizar esta interpretación con el contenido de la presunción del artículo 165.3º LC.

Entendemos entonces que pueden investigarse conductas cometidas con anterioridad al plazo de los dos años anteriores al concurso siempre que tales conductas hayan tenido incidencia en la declaración de insolvencia del deudor, con independencia de su comisión en un momento temporal anterior. Dicho de otro modo, el hecho doloso o con culpa grave determinante de la insolvencia, cometido por quien ha sido administrador en el periodo de dos años antes de la declaración del concurso, genera culpabilidad aunque tuviera un origen temporal más allá de los dos años".

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