La Audiencia Provincial de Madrid confirma la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de Bankia por la concurrencia como vicios del consentimiento de dolo y error.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 8 de mayo de 2015 (D. JOSE MARIA PEREDA LAREDO).

(Sentencia proporcionada por el Letrado D. Octavio Topham Camejo)

Segundo.- Ingeasa, SA formuló demanda contra Bankia, SA en la que ejercitaba con carácter principal acción de anulación del contrato de compra de acciones de la entidad demandada por la concurrencia como vicios del consentimiento de dolo y error, habiendo adquirido en tres tramos un total de 37.066 títulos, por valor de 138.997,50 euros, pidiéndose la restitución de dicha suma, más intereses legales desde la suscripción. Todo ello a raíz de la oferta pública de suscripción que realizó la entidad demandada con motivo de su salida a Bolsa, que tuvo lugar el 20 de julio de 2011.

De forma subsidiaria se ejercitaba acción de resolución contractual por incumplimiento de Bankia, SA, consistiendo la indemnización solicitada en la devolución de la cantidad invertida, más intereses legales. La sentencia de instancia estimó la acción principal: anuló los contratos, condenó a la restitución pedida e impuso las costas a la demandada. Esta ha apelado dicha sentencia.

Tercero.- El recurso de Bankia, SA articula tres motivos, el primero de los cuales pide la nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 10 de la LOPJ, 110 y 114 de la L.E.Criminal y 40 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil al rechazarse en la instancia la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto de las Diligencias Previas 59/2012 tramitadas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4.

Alega Bankia en su recurso que la veracidad o falsedad de la información contable suministrada por dicha entidad en el folleto informativo antes de su salida a Bolsa, que se investiga en el proceso penal mencionado, es el presupuesto ineludible para la resolución de este proceso. Entiende, por ello, que el Juzgado de instancia debió acceder a la petición de suspensión del proceso; al no haberlo acordado así, procedería decretar la nulidad del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones al momento en que el Juzgado dictó el auto de 11 de abril de 2014, debiendo acordarse en ese momento la suspensión del proceso civil hasta que se resuelva el penal.

Sin embargo, puede entenderse, y así se sostiene aquí, que el fundamento de la nulidad (anulación) que se pide es tanto la supuesta actuación dolosa de Bankia por suministrar información falsa como el error en que -según se alega en la demanda- incurrió el suscriptor de las acciones como consecuencia de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto de emisión (y así se deduce de la sentencia de instancia), supuesto este en que basta acreditar la realidad objetiva del conocimiento equivocado -error(con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia de dolo de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal, bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas. Por otro lado, tampoco el dolo civil se identifica con el penal, de modo que no es preciso que se declare este último en proceso penal para que en el presente proceso pueda apreciarse que Bankia, SA observó una actuación dolosa. Resulta, así, que no se trataría de «los mismos hechos» los que son investigados en el proceso penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de este hasta que finalice la causa penal, no siendo de aplicación al caso ni el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni el artículo 10.2 de la LOPJ, ni los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Añádase que, aunque se considerase que debió acogerse la prejudicialidad penal alegada, no procedería declarar la nulidad del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones a primera instancia. Conforme al artículo 41.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, « Contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda instancia... ». La petición de suspensión fue denegada en primera instancia, y se reproduce en la segunda, no habiendo motivo de nulidad de actuaciones. Con mayor motivo cuando se considera improcedente la suspensión del proceso hasta la resolución del proceso penal.

Cuarto.- El segundo motivo de apelación sostiene que la sentencia vulnera el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al presumir que Bankia falseó y alteró su contabilidad y la información sobre su situación patrimonial con ocasión de su salida a Bolsa, añadiendo que falta el enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho presunto, que no razona la sentencia.

Sostiene la apelante que la sentencia parte de la premisa de que Bankia alteró deliberadamente la información sobre su situación patrimonial en el folleto informativo elaborado y publicado con motivo de su salida a Bolsa (que tuvo lugar el 20 de julio de 2011) «aparentando una solvencia que no debía ser tal»; partiendo la sentencia de esta falta de veracidad, Bankia habría recabado con dolo el consentimiento del suscriptor de acciones, induciéndole a error sobre su situación patrimonial. Sin embargo, según la apelante, ninguna prueba documental o pericial permite tener por acreditada esa premisa de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto, ni que la situación patrimonial de Bankia recogida en el folleto fuera falsa, exagerada o incorrecta.

Según Bankia, la sentencia presume la falta de veracidad de los estados financieros de Bankia correspondientes al primer trimestre de 2011, que fueron los incluidos en el folleto para la salida a Bolsa. Es cierto, señala, que el 25 de mayo de 2012 Bankia reformuló sus cuentas anuales de todo el ejercicio 2011 (que se habían formulado en marzo de 2012), lo que arrojó «importantes pérdidas» y «obligaron a solicitar sustanciales ayudas públicas», admite la apelante. Pero la sentencia solo atiende al tiempo transcurrido entre la salida a Bolsa (20 de julio de 2011 ) y la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011 (25 de mayo de 2012) para deducir la falta de veracidad de los estados financieros en que se basó el folleto (del primer trimestre de 2011). Alega Bankia que todo ello no permite presumir como consecuencia lógica e ineludible que la situación patrimonial al 25 de mayo de 2012 fuera la misma que cuando salió a Bolsa en julio de 2011 ni, por tanto, la falta de veracidad de los estados financieros de Bankia del primer trimestre de 2011, que son los que figuran en el folleto. Bankia alude a dos circunstancias importantes de las que ha prescindido la sentencia: 1) la grave situación de crisis económica y del sector financiero que tuvo lugar en el segundo semestre de 2011; y 2) las medidas legislativas que se adoptan a principios de 2012 para el saneamiento de los balances de las entidades financieras y su incidencia en las cuentas de Bankia reformuladas en mayo de 2012.

La sentencia apelada señala que en la publicidad mediática y en las cartas que la entidad remitió a sus clientes se presentaba como una de las principales entidades financieras del Estado español, afirmando que sus activos totales a 31/12/2011 ascendían a 305.820 millones de euros; salió a Bolsa el 20 de julio de 2011, siendo suspendida su cotización por la CNMV el 25 de mayo de 2012 a petición de la propia entidad; ese mismo día, el Consejo de Administración de la entidad solicitó al Estado una «inyección de 19.000 millones de euros», cantidad que se pidió para el grupo Banco Financiero y de Ahorros, SA-Bankia, destinándose a esta última 12.000 millones de la ayuda pedida. Afirma la sentencia de instancia que, en definitiva, se pasó en un período de menos de un año (de 20 julio 2011 a 25 mayo 2012) de presentar unas cuentas cuyos activos se situaban en más de 305.000 millones de euros a interesar un rescate de 19.000 millones de euros. De ello deduce que Bankia actuó con dolo al «proporcionar una incorrecta información contable, aparentando una solvencia que no debía ser tal, sin que se pueda achacar a las situaciones económicas excepcionales los graves desajustes contables», de modo que la sociedad demandante (Ingeasa, SA) suscribió las acciones de la demandada mediante la creencia errónea de que la entidad era solvente, lo cual no resultó cierto, pues en tan breve período de tiempo no resulta viable una caída tan drástica del estado contable como el que se produjo.

La salida a Bolsa de Bankia requería, entre otros requisitos, « La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación » ( artículo 26.1.c/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, LMV). El artículo 27.1 de la misma Ley determina que

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

En el Resumen del folleto emitido por Bankia se dice que «Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de de 292.188 millones de euros». En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros). No cabe ninguna duda, como tampoco por el contenido de las cartas remitidas a clientes, a las que alude la sentencia de instancia, de que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor.

En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, «Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011», en las que figura un "Resultado consolidado del ejercicio" de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros, como recoge la sentencia de instancia y no niega Bankia en su recurso. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Visto lo anterior, se explica que la juzgadora de instancia afirme que la situación financiera de Bankia que esta publicó en el folleto para su salida a Bolsa no era la real, de modo que la confianza con que la actora Ingeasa, SA adquirió acciones de una entidad que se afirmaba solvente no respondía a la realidad económica de Bankia. No se trata, sin embargo, de una presunción -como alega la apelante Bankia-, sino de un hecho constatado por la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012, que desmiente que en el primer trimestre de 2011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado global del ejercicio de 2011 es de unas pérdidas cercanas a los 3.000 millones de euros. Bankia ha pretendido justificar esta más que sustancial discrepancia acudiendo a argumentos genéricos, como la desfavorable situación económica del segundo semestre de 2011 o las medidas legislativas adoptadas a principios de 2012, lo que no constituye prueba alguna de que hayan tenido ninguna incidencia en una rectificación de cuentas tan sustancial como la expuesta; se trata de especulaciones genéricas, no de la prueba de hechos concretos con una específica repercusión en esa transformación sustancial de las cuentas de Bankia de 2011. No se demuestra por Bankia con prueba alguna que la información suministrada en el folleto fuera real, como le incumbe, dado que es responsable de esa información (artículo 28.1 de la LMV); la postura adoptada en este proceso de pretender que era veraz la información ofrecida en el folleto choca frontalmente con la realidad asumida por Bankia y comprobada después desde la reformulación de cuentas de mayo de 2012 de que su situación financiera real no tenía nada que ver con las afirmaciones de solvencia y garantía que se ofrecieron en el momento de su salida a Bolsa. Se desestima el motivo.

Quinto.- El tercer motivo del recurso aduce «Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por dolo. Infracción del artículo 1.269 del Código civil.»

El motivo ha de ser desestimado. Prescinde de que la sentencia de instancia aprecia tanto dolo por parte de Bankia como error en el consentimiento de la parte actora al comprar las acciones de Bankia basada en una información no veraz sobre las cuentas de la entidad y la solvencia de la misma. En la medida en que no se formula ninguna impugnación sobre la concurrencia en la demandante de error en su consentimiento al contratar, debe considerarse firme la apreciación de dicho error, la concurrencia en el mismo de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos (recayó sobre la sustancia del contrato de suscripción de acciones, fue esencial y excusable; por todas, STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 ) y, con ello, la procedencia de anular el contrato de suscripción de acciones ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consecuencias restitutorias que derivan del artículo 1.303 del Código civil.

Pero tampoco cabe estimar el recurso en cuanto niega que concurra dolo en la actuación de Bankia. Dice el artículo 1.269 del Código civil que « Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho ».

Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 14 de julio de 2014, Recurso 108/2014, para que concurra el elemento del dolo como vicio del consentimiento, según la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo del 2009, es necesario que se den los siguientes elementos: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato; d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 -.

El dolo comprende no solo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 que "el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada" - STS 15-6-95 -, con cita de otras anteriores, y en términos muy similares Ss. TS 23-7 y 31-12-98, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( STS 19-7-06 ).

El concepto de dolo que da el art. 1.269 del Código civil, por lo tanto, no solo comprende la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1.953, 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 -. A esta segunda forma o modalidad de dolo se refiere la Sentencia de 12 de julio de 1.993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada [persona obligada] que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S. 26-10-91- ( SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002, y en el mismo sentido, de 30 de septiembre de 1.996, 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2.003) ( STS de 15/11/2007-5498/2000 ).

En el caso presente concurren en la actuación de Bankia los requisitos expuestos, en cuanto que con la información gravemente inexacta sobre su situación económica y sobre su solvencia indujo a la demandante a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera de Bankia, no habría adquirido. Un cambio tan sustancial en las cuentas anuales de 2011 en tan breve espacio de tiempo (menos de un año desde que salió a Bolsa, 20 de julio de 2011, hasta la reformulación de las cuentas de 2011 el 25 de mayo de 2012) no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio, limitándose a insistir en que no se ha probado que las cuentas ofrecidas para la salida a Bolsa (las del primer trimestre de 2011) no fueran veraces. Pero esto es precisamente lo que desmiente la propia actuación de Bankia al reconocer más adelante, en mayo de 2012, que en el ejercicio 2011 sufrió pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros y que necesitaba una ayuda del FROB para recapitalizarse, panorama bien distinto que fue desconocido por el inversor que compró sus acciones y vino motivado por la actuación deliberada de la entidad.

Olvida Bankia que su obligación, de cara a su salida a Bolsa, era ofrecer « toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor... » (artículo 27.1 de la LMV), siendo por ello responsable « de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto » (artículo 28.3 de la LMV). Esta acción, ejercitada subsidiariamente en la demanda, no ha sido la estimada merced a la estimación de la acción principal, la de anulación del contrato por la concurrencia de dolo y error, pero los preceptos legales transcritos muestran con claridad que, ante la sustancial, enorme discrepancia existente entre los datos económicos que ofreció Bankia a los posibles inversores antes de julio de 2011 y los reales que luego ella misma ofreció con la reformulación de cuentas el 25 de mayo de 2012, hay que concluir que la información ofrecida en el folleto no fue veraz, que falseó la realidad al presentar a los posibles inversores una situación económica impecable, pero en realidad era tan desastrosa que los afirmados beneficios eran elevadas pérdidas y que, pese a las aseveraciones de poseer elevados activos y volumen de negocio, era incapaz de hacer frente a la situación con sus propios recursos y hubo de acudir a solicitar (el grupo BFA-Bankia) una ayuda del FROB de 19.000 millones de euros. Semejante actuación se califica de dolosa, al suponer un engaño a los posibles inversores con la finalidad de que acudieran en masa a la compra de acciones, siendo perfectamente consciente la entidad de que los datos económicos que publicaba no eran los reales. Nada distinto ha probado en este proceso.

Las razones expuestas determinan la desestimación del motivo y, con él, de todo el recurso.

Sexto.- Procede imponer a la apelante Bankia, SA las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).