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martes, 12 de mayo de 2015

Nulidad de los denominados contrato básico de servicios de inversión y de gestión de riesgos financieros, con la consiguiente anulación de todas las liquidaciones, cargas y abonos efectuados en virtud de los contratos y sus liquidaciones anuladas, y con restitución de cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan cargado en cualquiera de las cuentas de la actora.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 23 de marzo de 2015 (Dª. Emma Galcerán Solsona).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- En la demanda se pretende la nulidad de los contratos de riesgos financieros de noviembre de 2007, acompañados como documentos nº 1 y nº 2 de la demanda, denominados contrato básico de servicios de inversión y de gestión de riesgos financieros, con la consiguiente anulación de todas las liquidaciones, cargas y abonos efectuados en virtud de los contratos y sus liquidaciones anuladas, y con restitución de cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan cargado en cualquiera de las cuentas de la actora como consecuencia y /o derivados de los referidos contratos.
Se trata de permutas financieras de tipos de interés, sobre cuyas demandas de nulidad con base en fundamento sustancialmente idéntico al del caso de autos, se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Sección cuarta de la AP. de Las Palmas.
SEGUNDO.- La sentencia de fecha 28 de enero de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la AP. de Las Palmas en Rº992/12, relativa a permutas financieras de tipo de interés, declara en su F. D. Tercero a Octavo:
"TERCERO.- Las obligaciones de información precontractual, clasificación y realización de test de idoneidad y conveniencia y asesoramiento en el ofrecimiento de contratos de swap."
"Pese a que las entidades de crédito vienen sosteniendo en diversos procesos que no son de aplicación las normas de protección de inversores que se comprenden en la Directiva MIFID 2004/39 y en la Ley del Mercado de Valores a los swaps de intereses que dichas entidades ofertaron a los prestatarios de préstamos hipotecarios (como son los dos contratos que se ofertaron por la entidad a los demandantes) y que la comercialización de swaps de intereses no comportaba servicio de asesoramiento al inversor (que reforzaba las exigencias de información al inversor sobre todas las circunstancias relativas al producto ofertado y la información de que la entidad disponía sobre el riesgo objeto de cobertura) por ofertarse de modo vinculado a contratos de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que debe rechazarse totalmente dicha interpretación parcial y sesgada respecto a un producto de inversión complejo y cuya concertación comportaba extremado riesgo (hasta el punto de que de ser un pretendido instrumento de "cobertura de riesgos" se ha revelado en sus efectos prácticos como un instrumento financiero complejo generador de enormes riesgos -que es el inversor quien finalmente llega a "cubrir" a la entidad de crédito y no ésta a él, ya que la experiencia está demostrando que al menos respecto a los comercializados entre los años 2007 a 2010 el inversor está "cubriendo" el riesgo de bajada de los tipos de interés de la entidad de crédito en lugar de ésta "cubrir" el de alza de los tipos de interés para el inversor y como se refleja en el informe del Defensor del Pueblo obrante a los folios 60 a 62 de las actuaciones-). Cualesquiera permutas de intereses -o de inflación- requieren la completa y cumplida información y requisitos precontractuales establecidos por la Directiva y su normativa de desarrollo."



"Las entidades de crédito venían entendiendo que la normativa MIFID no era de aplicación por serlo la excepción contemplada en el apartado 9 del artículo 19 de la Directiva 2004/39, pero esa sesgada interpretación que vulneraba claramente las normas establecidas para la protección del inversor por la Unión Europea (transcritas en la modificación efectuada en el año 2007 de la Ley del Mercado de Valores) y que intentaron sostener también conjuntamente la CNMV y el Banco de España en su nota conjunta publicada el 20 de abril de 2010 -que ningún valor normativo tiene frente a lo claramente dispuesto en la Directiva y en la Ley- ha sido completamente rechazada por la reciente e importantísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11) que ha dejado claramente sentado (como ya había anticipado por otra parte la Comisión Europea) que:"
"1) La finalidad que se persigue con la Directiva MIFID 2004/39 y las normas nacionales de Derecho interno que la transponen es ofrecer a los inversores un alto nivel de protección (considerandos 2 y 31 de la Directiva 2004/39)."
"2) Son servicios y actividades de inversión cualquiera de los servicios y actividades enumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en la sección C del anexo. Entre dichos servicios y actividades de inversión se encuentra, en la sección A, el asesoramiento en materia de inversión, asesoramiento que consiste en "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros", encontrándose entre los instrumentos financieros enumerados en la sección C del anexo (punto 4 de dicha sección) los "contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps"), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados". En suma: los swaps de intereses son instrumentos financieros complejos (por expresa mención de la Directiva entre ellos), y también lo son los swaps de inflación (por la misma razón) y la oferta personalizada de dichos instrumentos financieros complejos comporta obligación de la entidad ofertante (necesariamente ESI, autorizadas y registradas) de clasificación del cliente, de realización del correspondiente test de idoneidad del inversor, de realización de juicio sobre la adecuación del producto o servicio para el cliente o posible cliente y de advertencia expresa al cliente de que el producto no es adecuado para el cliente, si así lo fuere."
"3) El artículo 19 de la Directiva 2004/39, situado entre las "Disposiciones para garantizar la protección del inversor" y titulado "Normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes dispone en sus apartados 4 a 6 y 9 que:"
"4.- Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan."
"5.- Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presente servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente."
"En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado."
"En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado."
"6.- Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener información o hacer la valoración mencionadas en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: "
"- que dichos servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados, OICVM y otros instrumentos financieros no complejos."
"9.- En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitarias o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo"."
4) El artículo 52 de la Directiva 2006/73 clarifica además que:
"A efectos de la definición de "asesoramiento en materia de inversión" que figura en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá por recomendación personal o una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor."
"Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:"
"comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico. (-es decir, que no basta con un único test genérico sin evaluación concreta del producto respecto al concreto cliente, como pretende en este concreto caso la entidad de crédito-)"
"Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero."
"Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público"
"5) La sentencia analiza las dos únicas situaciones de excepción a la necesidad de llevar a cabo la evaluación de la idoniedad y conveniencia del servicio que ha de prestarse contempladas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 . Rechaza totalmente que a las denominadas permutas de tipos de interés (swaps) se les pueda aplicar la excepción del apartado 6 del art. 19 de la Directiva desde que la sola inclusión de dichos contratos en el anexo I, sección C, punto 4 de la Directiva excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73, que tengan la consideración de no complejos. Y respecto a la excepción contemplada en el apartado 9 del artículo 19, a cuya aplicabilidad al caso de oferta separada de permuta de tipos de interés accesoria, vinculada o conjunta con préstamos con garantía hipotecaria se refieren algunas de las cuestiones planteadas al Tribunal, razona que:"
"39.- A este respecto, el precepto enunciado en el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39, supone una excepción al sistema de evaluaciones que dicho artículo prevé para la prestación de servicios de inversión por parte de las empresas de inversiones, por lo que debe ser objeto de interpretación estricta. Esto es así con mayor razón puesto que, de conformidad con la rúbrica de la sección 2, que figura dentro del título II, capítulo II, de dicha Directiva, donde se encuentra ubicado su artículo 19, dichas evaluaciones son medidas que pretenden garantizar la protección de los inversores, protección que como se indica en los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2012, Nilas y otros, C-248/11, Rec. P. I-0000, apartado 48)."
"40.- Por otra parte, el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 precisa que el servicio de inversión "se ofrezca" como parte de un producto financiero."
"41.- Dicto precepto señala asímismo que, si se ofrece un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas como las que allí se mencionan, "dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas" en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 . Ahora bien, la utilización del término "además" da por sentado que dicho servicio ya ha estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de información. Se dará este caso ÚNICAMENTE SI FORMABA PARTE INTRÍNSECA DE UN PRODUCTO FINANCIERO en el momento en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto."
"42.- En estas circunstancias, debe considerarse que un servicio de inversión sólo se propone como parte intrínseca de un producto financiero, a efectos de lo dispuesto en el artículo 19, artículo9, de la Directiva 2004/39, cuando forma parte de ese producto financiero en el momento en que éste se ofrece al cliente".
"44.- A este respecto, el hecho de que la duración del instrumento financiero al que se refiere dicho servicio sobrepase la del citado producto, de que un instrumento financiero único se aplique a distintos productos financieros ofrecidos al mismo cliente o que el instrumento y el producto se ofrezcan en contratos diferentes son indicios de que ese mismo servicio no forma parte intrínseca del producto financiero en cuestión. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto al apreciar el vínculo entre el servicio y el producto financiero".
"6) Pero es que incluso cuando es de aplicación la excepción del artículo 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39 porque sí se ha ofertado el servicio de inversión como parte intrínseca del producto financiero sujeto a otras disposiciones o normas en materia de evaluación o de información (en este caso la bancaria y específicamente la relativa a comercialización de productos hipotecarios) si bien esas evaluaciones pueden no coincidir con las enunciadas en los apartados 4 y 5 del artículo 19 de la Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se cuida de precisar que:"
"47.- Sin embargo, aun cuando el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 no exige que las disposiciones o normas mencionadas en dicho precepto conlleven exigencias idénticas a las obligaciones señaladas en ese artículo, dichas disposiciones o normas deben referirse no obstante, como se desprende del tenor del artículo 19, apartado 9, de la directiva 2004/39, a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Ahora bien, habida cuenta del objetivo del artículo 19 de la Directiva 2004/39, que, como se desprende del apartado 39 de la presente sentencia es, entre otros, la protección de los inversores, dichas disposiciones o normas deben permitir la valoración de los riesgos de los clientes o establecer requisitos de información que asimismo incluyan el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 ."
"48.- Resulta de las precedentes consideraciones que el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004(39 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto DEBE PERMITIR UNA VALORACIÓN DEL RIESGO DE LOS CLIENTES O ESTABLECER REQUISITOS DE INFORMACIÓN que incluyan asímismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19."·
"7) Se plantea al Tribunal la cuestión de si ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es o no un servicio de asesoramiento en materia de inversión, partiendo el Tribunal para darle respuesta de que cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39, consistiendo el asesoramiento en materia de inversión en la "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros" (artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39), concepto el de "recomendaciones personalizadas" que se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, con arreglo al cual, concretamente, "se entenderá que una recomendación es "personalizada" si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales", sin que formen parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público. Y concluye el TJUE que:"
"53.- Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente."
"54.- A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 ."
"55.- Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".
"8) Por último se plantea al TJUE cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respondiendo el Tribunal que si bien la Directiva no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuales podrían ser esas consecuencias, y que a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. P. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). Pues bien, los apartados 27, 28, 31,32 y 33 exponen los conceptos y consecuencias que se derivan de dichos principios (que para DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS están relacionados además con principio de interpretación conforme desarrollado por el TJUE que en innumerables sentencias ha dejado sentado que el aplicador de los diversos Derechos nacionales, sea un juez o una Administración, debe hacer todo lo posible para interpretar su Derecho nacional de conformidad con el Derecho comunitario):"
"27.- A falta de normas en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones en que deben abonarse tales intereses, incluido lo referente a su tipo y modo de cálculo (interés simple o interés compuesto). Dichas condiciones deben respetar los principios de equivalencia y efectividad, es decir, no ser menos favorables que las que se aplique a reclamaciones similares basadas en normas de Derecho interno ni estar estructuradas de una forma que hagan prácticamente imposible el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias San Giorgio, antes citada, apartado 12; Weber's Wine World y otros, antes citada, apartado 103 y de 6 de octubre de 2005, My Travel, C-291/03, Rec. P. I-8477, apartado 17)."
"28.- Conforme a reiterada jurisprudencia, el principio de efectividad prohíbe a los Estados miembros hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véanse las sentencias de 7 de enero de 2004, Wells, C201/02, Rec. P. I-723, apartado 67, y de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germay y Arcor, C-392/04 y C-422/04, Rec. P. I-8559, apartado 57)."
"31.- Al comprobar si se ha respetado el principio de equivalencia en el asunto principal, procede recordar que el respeto de ese principio exige que la norma nacional de que se trate se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho de la Unión y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes. Sin embargo, el principio de equivalencia no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un Estado miembro a extender su régimen interno más favorable a todas las acciones entabladas en un determinado ámbito jurídico. Para comprobar si se respeta este principio le corresponda al órgano jurisdiccional nacional, que es el único que conoce directamente la regulación de los recursos para obtener una restitución dirigidos contra el Estado, verificar si la regulación procesal destinada a garantizar, en Derecho interno, la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión otorga a los justiciables se atiene a este principio, y examinar tanto el objeto como los elementos esenciales de los recursos de carácter interno supuestamente similares. A este respecto, el órgano jurisdiccional debe verificar la similitud de estos recursos desde el punto de vista de su objeto, de su causa y de sus elementos esenciales (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2009, Pontin C- 63/08, Rec. P. I-10467, apartado 45 y jurisprudencia citada)."
"También recientísimamente el Tribunal Supremo, en una sentencia dictada el 18 de abril de 2013 en relación con la prestación de servicio de gestión de cartera de inversión (que se equipara por el apartado 4 del artículo 19 de la Directiva en cuanto obligaciones de información y de recomendación personalizada del producto conveniente al cliente a los demás servicios de asesoramiento) ha conocido de una acción de reclamación de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información que la entidad de crédito había de cumplir en relación con la información que estaban obligadas a cumplir las empresas del mercado de valores en relación a la adquisición para la cartera de valores del inversor, aconsejada por el banco, entendiendo el Tribunal Supremo que incurre en dicha responsabilidad la entidad de crédito que ni suministró información completa y clara al inversos ni actuó de buena fé "cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversos cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo "muy bajo", que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de "cualesquiera contratos u operaciones." es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta". Y añade que "no se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida". Entiende el Tribunal Supremo que "la obligación de información que establece la normativa legal invocada por los recurrentes es una obligación activa, no de mera disponibilidad" y que el cliente "confía, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible". En suma, el banco no informó al cliente cuya cartera gestionaba del riesgo que comportaba la inversión en preferentes de Lehman Brothers y "no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión".
"Por último, la sentencia de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 30 de mayo de 2013 referida, también entiende que el ofrecimiento personalizado de un swap (en el caso que contemplaba, de inflación) constituye un servicio de asesoramiento que obliga a la entidad de crédito a la realización de los correspondientes test de idoneidad (que han de contener el de conveniencia) del producto al perfil inversor del cliente, a la clasificación en su caso como minorista y al cumplimiento de las correspondientes obligaciones no sólo de información del producto y los riesgos que comporta sino también de no aconsejar un producto que no resulte conveniente para los intereses del cliente y de aconsejar precisamente la opción más idónea al perfil inversor e interés del cliente (que en el caso que nos ocupa no parece que lo fueran los dos swaps ofertados cuando el riesgo del cliente se habría conjugado con menor riesgo y atendiendo sólo a su interés y no a otros ajenos como el de la propia entidad de crédito concertando, como había hecho con anterioridad, un cap con prima limitada, asegurándose así frente al riesgo de subidas de tipos de interés o de inflación, pero beneficiándose también de las bajadas que no suponían riesgo alguno para ella sino para la entidad de crédito que le ofertó el producto, que era la que sufría el riesgo de una posible bajada de tipos que se cubrió así sin informarlo claramente a costa del cliente al que asesoraba en clara situación de conflicto de interés)."
"CUARTO.- Como señala el profesor D. SERGIO NASARRE AZNAR en su artículo "Malas prácticas bancarias en la actividad hipotecaria" publicado en el número 727 de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, "los swaps provocan una técnica financiera de hedge u ocultación para paliar o minimizar determinados riesgos que son asumidos por el otro contratante (la swap counterparty) a cambio de que el primero asuma los riesgos del segundo o a cambio de otra prestación".
En los contratos objeto del presente procedimiento el banco asumía el riesgo de subida de tipos a cambio de que los clientes asumieran el de bajada de tipos, sin ofrecer al cliente información alguna sobre la entidad de los riesgos asumidos por cada parte y sin que se informara claramente a la cliente de que la estructura misma del contrato que le ofreció podía suponer que fuera el interés de la entidad financiara que les vendía el producto el que más se "aseguraba" ante la evolución previsible a la baja de los tipos de interés (para cuya evaluación la entidad de crédito contaba con departamentos completos especializados en valoración de riesgos, examen diario de la evolución actual de los tipos de interés y formulación de previsiones sobre su previsible comportamiento futuro) y que se "aseguraba" precisamente a costa y contra el interés del propio cliente al que se le ofertaba como beneficioso para él (cuando de no prever que las liquidaciones futuras serían favorables para la entidad difícilmente ésta asumiría y desde luego no ofertaría un contrato que por sus propias condiciones comportaba que para que fuera beneficioso para el cliente debía ser perjudicial para la entidad)."
"D. FERNANDO ZUNZUNEGUI, en el artículo "Negociación de swaps por cuenta propia" publicado en el número de junio de 2012 de la Revista de Derecho del Mercado Financiero, señala respecto a este tipo de swaps ofertados por las entidades de crédito en relación con la cobertura de riesgos de fluctuación de tipos de interés de los préstamos hipotecarios que les vinculaban con el cliente contraparte, que "se trata de una venta asesorada en la que el banco diseña y recomienda el producto y lo negocia dando al cliente la contrapartida". Que la obligación legal de ofrecer productos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés impuesta por el art. 19 de la Ley 36/2003 lo era con el fin de "atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés propios del mercado financiero", pero que dicho precepto nada dice sobre que deba ser un swap el instrumento ofrecido y que "de hecho hay otros instrumentos que cumplen más fielmente el mandato legal como la compra de una opción (cap), a cambio del pago de una prima" y que "de ofrecerse un swap habrá que advertir al cliente que hay otros instrumentos que ofrecen una mejor cobertura, y que el swap tiene el riesgo de tener que asumir pagos cuando bajen los tipos, y que la cancelación anticipada en esas circunstancias tiene un conste que puede ser muy elevado". Añade que la existencia de asesoramiento se presupone en la contratación de derivados OTC como los swaps y que "desde la perspectiva del cliente hay un riesgo de mal asesoramiento y deslealtad, de que le ofrezcan productos de cobertura que resultan ser de especulación, o incluso de fraude cuando el producto no cumple una función ni de cobertura ni de especulación", pero que además cuando no se intermedia en el ofrecimiento del swap (supuesto en el que actúa por cuenta y en interés del cliente teniendo prohibido actuar en interés propio, en conflicto con el del cliente, bajo sanción por violación del art. 79 de la LMV, según lo dispuesto en el art. 99 z bis de la misma ley) sino que la entidad de servicios de inversión el ofertante negocia por cuenta propia (servicio de inversión identificado en el apartado c del art. 63,1 de la LMV), y en ese caso genera un conflicto de interés al colocar un producto propio, creado por el propio banco, "autoentrada del comisionista" o asesor en el negocio que, como señala el autor citado, "queda condicionada a la mejor ejecución de la operación de conformidad con su política de ejecución de órdenes, y a la comunicación al cliente del conflicto que supone la autoentrada del comisionista". Y es que, continúa, "según dispone el art. 79 sexies de la LMV, los prestadores de servicios de inversión están obligados a "adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes, la rapidez y probabilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la naturaleza de la operación y cualquier otro elemento relevante para la ejecución de la orden"" y "esta obligación rige para la negociación por cuenta propia de swaps. El banco prestador del servicio sólo puede dar contrapartida con un producto propio cuando dicha ejecución suponga la mejor ejecución de la operación. De tal modo que si en el mercado puede encontrarse una mejor contrapartida debe ser la elegida. Por esta razón, la negociación por cuenta propia de swaps con simultánea contratación de operaciones espejo por parte del banco que da la contrapartida, con un margen no comunicado al cliente puede generar la responsabilidad del banco prestador del servicio. En estos caso, lo correcto, conforme a la obligación de mejor ejecución sería cerrar la operación directamente entre el cliente y el tercero que ofrece la operación espejo, cobrando el banco prestador del servicio la comisión de intermediación publicada en el folleto de tarifas" de modo que se evitara multiplicar las transacciones de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente. Pero es que es más "contratado el swap, el banco continúa vinculado con el cliente como prestador del servicio de inversión de negociación por cuenta propia" y "debe realizar un seguimiento del producto, con una valoración continua que permita avisar al cliente ante una evolución desfavorable que amenace con multiplicar las pérdidas", sin que pueda olvidarse que estamos ante productos derivados que ante ligeras variaciones de los subyacentes, en un efecto leva, multiplican las pérdidas y que "este seguimiento y los correspondientes avisos deben hacerse en interés del cliente, que el interés que debe ser protegido en la relación de intermediación" y que "de hecho, la banca realiza un seguimiento diario de las posiciones y propone continuas reestructuraciones, aunque no siempre lo haga en interés del cliente". Debiendo destacarse que "en la contratación de los instrumentos financieros derivados y en particular los swaps existe una asimetría informativa más elevada que en la contratación de valores negociables por su complejidad, por su iliquidez y por la falta de transparencia que rodea su contratación. De tal modo que su contratación por un cliente minorista presupone la confianza en el intermediario como su asesor financiero" y "es un claro ejemplo de vulnerabilidad del cliente frente al profesional" más cuando "son instrumentos de alto riesgo, productos "rojos" en la terminología de la industria, que sólo se pueden ofrecer a empresas capaces de comprender los riesgos" y que siendo el cliente la parte débil, más cuando es minorista, "el haber adquirido con anterioridad otro swap mal asesorado por el banco no determina la existencia de experiencia a los efectos de considerar adecuado el producto" y que la condición predispuesta que se incluye en el CMOF por la que el cliente declara que actúa por cuenta propia y que para celebrar las operaciones ha realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculos de riesgos y por la que declara ser capaz de valorar los riesgos de las operaciones y conocer y aceptar los riesgos es una "condición predispuesta por la asociación de banqueros y asumida por el banco" por la que "el cliente reconoce algo que no se corresponde con la realidad, que tiene la misma cualificación y los mismos medios que el banco para identificar y comprender los riesgos de los instrumentos financieros derivados en que se van a concretar las operaciones, y que sus decisiones son independientes y están al margen de la información recibida del banco", "cuando la realidad es que se trata de un instrumento ofrecido por el banco en el marco de una prestación de servicios, en la que el cliente minorista carece de "experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos" (art. 78 bis.2 LMV). Y añade que "nunca se advirtió en estos casos a los clientes que el producto podía generar importantes pérdidas y de que éstas eran predecibles atendiendo a las previsiones sobre evolución de los tipos de referencia en el momento de la contratación, previsiones conocidas por los bancos y ocultadas a los clientes" y es que "el banco, tiene medios y cualificación para conocer las previsiones de evolución de los tipos de interés, frente al cliente que carece de esas previsiones. Es obvio que los bancos no saben el futuro, pero son profesionales de las previsiones financieras" y que "en la propia oferta está implícita la previsión del banco sobre la evolución de los tipos".
"QUINTO.- En el mismo sentido ha de considerarse la recientísima sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que aprecia la nulidad de un swap de inflación respecto a cuya contratación se partía como hechos probados de que:"
"No consta que el legal representante de Togi tuviera conocimientos financieros específicos, ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional. Tampoco existe prueba de que se hubiera realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad."
"La única información precontractual de la que queda constancia son dos e-mails cruzados entre los representantes de la entidad financiera demandada y de la sociedad demandante, en los que no se informa del riesgo de la operación, sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación".
"Y tras explicar la ratio legis de la imposición de los deberes de información y asesoramiento y su alcance, que tiene su origen en la asimetría informativa en la contratación de los swaps que impone la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros y que responden a un principio general, que "todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate", principio general que es consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fé, que se contienen en el art. 7 CC, deber genérico que "conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".
"Expone cuales son los deberes de información sobre los instrumentos financieros conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la LMV y el artículo 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero, que comportan que debe describirse el producto incluyendo "una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas", explicación que debe incluir, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: "a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
"Señala además que las entidades financieras están obligadas a evaluar la conveniencia y la idoneidad, debiendo "valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad", debiendo realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento (art. 79 bis 7 LMV y 19,5 Directiva 2004/39/CE), evaluación con la que se trata, como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, de "cerciorarse de que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado", información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente, que conforme a lo dispuesto en el art. 74 del RD 217/2008 de 15 de febrero "incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual, y en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes". Dejando claramente sentado el Tribunal Supremo que en el caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada "la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenga", para lo cual conforme al art. 72 RD 217/2008 de 15 de febrero, las entidades financieras deberán obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes "y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que deber recomendarse. cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión; b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde un punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (.).; c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción".
"Expuesto lo cual, y con referencia a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011) y al artículo 4,4 de la Directiva 2004/39/CE, recuerda que "El Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público", entendiendo el Tribunal Supremo en consecuencia que en el caso que examinó "Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas" y lo hizo incumpliendo sus deberes, sin realizar un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, juicio que comportaba la obligación de haber "suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía".
"Sentado el incumplimiento de los deberes de información, entra a examinar la doctrina jurisprudencial recaída sobre el error vicio regulado en el art. 1266 CC en relación con el art. 1265 del CC y los arts. 1300 y siguientes del mismo cuerpo legal, dejando sentado en primer término que "para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias", exigiéndose que "la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanzas de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error".
"Considera el Tribunal Supremo que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio "no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error", que el error "debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap", y entiende que el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis de la LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos como el swap el deber de suministrar al cliente minorista una "información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos" muestra que "esta información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero", por lo que en el caso que examinó el Tribunal Supremo "el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado", de modo que el deber de información "presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada", añadiendo que "al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".
"Entiende el Tribunal Supremo que "en un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".
Finalmente el Tribunal Supremo formula una conclusión de extremada importancia para la resolución de los asuntos en que se plantea la nulidad de contratos de swap (y en general productos de inversión complejos) por error en el consentimiento cuando se ha infringido el deber de información: que si bien la falta de información no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, esa falta de información "lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratada y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento" y "por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo"."
"SEXTO.- Aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos."
"En el momento de firma de los contratos de autos, en marzo de 2008, se encuentra ya en vigor la directiva MIFID (que estaba aprobada y publicada, y había pasado la fecha límite de transposición de la Directiva -1 de noviembre de 2007-). Se encuentra igualmente en vigor la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, e incluso el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, siendo de aplicación lo dispuesto en sus artículos 64 y siguientes sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión, sobre información precontractual a clientes minoristas que entre otras cosas exige que se describan la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros incluyendo una explicación de las características del tipo de instrumento financiero y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Dadas las características del cliente y su absoluta falta de experiencia sobre los productos derivados (sin que suponga experiencia suficiente el cap concertado en 2006 que como se ha dicho hubiera sido más adecuado a su perfil inversor, de menor riesgo y muy inferior complejidad a la de los swaps cuya nulidad se pretende, y que además probablemente protegió efectivamente al demandante frente a las subidas de euribor que entre 2006 y 2008 se produjeron) y su falta de información y desconocimiento sobre el objeto mismo del contrato, la entidad del riesgo concreto de subida o bajada de tipos de interés (o de la mínima entidad del riesgo de subida por una razonablemente previsible bajada del tipo de interés que se pudiera deducir sobre la información disponible sobre el subyacente a la fecha de concertación del contrato, en marzo de 2008), falta de información que no se acredita por la entidad de crédito que se hubiera subsanado diligentemente por ella mediante la exposición clara y comprensible al cliente de los escenarios razonablemente previsibles de subida o bajada de los tipos de interés según la información de que dispusiera la propia entidad de crédito, no cabe sino concluir que el producto financiero ofertado era inadecuado para el cliente (incluso en el caso de escenarios razonablemente previsibles de alza de tipos de interés o de inflación, pero mucho más cuando el escenario razonablemente previsible lo fuera de bajada de esos tipos, que le favorecería, haciendo en ese caso el producto no sólo inadecuado para el cliente sino totalmente inconveniente para él y contrario a sus intereses y haciéndole asumir riesgos superiores a los que supuestamente se trataba de conjugar con la concertación del contrato). La entidad de crédito, en suma, estaba obligada por norma imperativa a informar al cliente (en este caso una persona que al parecer operaba en el sector de la pesca y la compraventa de pescado y que había concertado productos bancarios tradicionales de carácter no financiero ni derivado, cuyo nivel de estudios ni siquiera consta -manifestando el administrador que firmó el contrato no tener siquiera estudios primarios- y sin perfil inversor alguno) de que el producto no era adecuado para él y a no firmar el contrato en ningún caso sin haber recibido expresa orden de ejecución del mismo por el cliente en momento posterior -que no simultáneo- a que el cliente hubiera recibido la completa información precontractual referida y una vez la entidad de crédito le hubiera puesto en conocimiento además que el producto no era adecuado para su perfil inversor incluso habiendo recibido la información (información y que no consta recibiera cumplidamente en este caso, pesando la carga de la prueba sobre la entidad de crédito y no sobre el cliente, como ha razonado claramente el Tribunal Supremo en contra de lo alegado por la entidad de crédito en este recurso).
Si además de lo anterior el escenario de evolución de tipos de interés o de inflación se hubiera presentado como previsiblemente bajista desde el conocimiento que del mercado tuviera la entidad de crédito (entidad que a estos efectos presta servicios de inversión) la entidad de crédito ni siquiera podría haber recomendado al cliente la suscripción del producto, sino que debía habérsela desaconsejado expresamente (por muy favorable que fuera para la entidad de crédito, que en el los swaps que se contempla en estos autos era la contraparte en franco conflicto de interés con su cliente, ese escenario de evolución previsiblemente bajista) -sin que en este supuesto se haya acreditado cuales fueran las concretas previsiones que el Banco de Santander pudiera haber tenido en el momento de suscripción de los contratos sobre la previsible evolución del mercado de tipos de interés, que es notorio que finalmente ha tenido un comportamiento claramente bajista al menos desde septiembre de 2008 hasta la actualidad-. "
" El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 (relativa a otros productos financieros, depósitos estructurados de alta rentabilidad) declaró la nulidad de los contratos por infracción de los requisitos de claridad y sencillez exigida por los artículos 5,4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10,1,a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por no haberse ajustado la contratación bancaria realizada a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto dicha contratación había vulnerado las obligaciones de información y transparencia previstas en la misma, confirmando la posibilidad de que una vulneración de normativa administrativa es susceptible de conllevar la nulidad del negocio jurídico estipulado por aplicación de lo previsto en el art. 6,3 del CC en atención a la normativa de dicha normativa administrativa. En el mismo sentido se han pronunciado las STS de 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 . Y es que las normas de conducta establecidas en la LMV ya desde 1993 (y mucho más desde la entrada en vigor de la Directiva MIDIF y desde la transposición de dicha normativa al Derecho interno español) constituyen, como expone FRANCISCO REDONDO TRIGO en "La nulidad absoluta de los derivados financieros por incumplimiento de la normativa MIFID", publicado en el número 723 de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, "un mandato imperativo destinado a proteger a los inversores que actúan en los mercados financieros", puesto que su función reside "en la disciplina del mercado de valores, protegiendo a los inversores como hemos visto, así como evitando posiciones de abuso o de dominio que pudieren darse por empresas con un alto conocimiento de las reglas y funcionamientos de dichos mercados frente, en determinadas ocasiones, inversores desconocedores casi por completo de dichos aspectos, así como de la reglamentación no sólo jurídico-pública sino también jurídico privada del negocio jurídico estipulado, donde por propia definición del instrumento financiero en el seno de su marco regulatorio, el ámbito de la autonomía de la voluntad queda constreñido en aras de la propia transparencia y claridad que ha de presidir la contratación en tales mercados de valores"."
" Es desde esta perspectiva, desde la función que persigue la regulación de las obligaciones de información y asesoramiento en la prestación de servicios de inversión impuesta por la Directiva MIFID y por la Ley del Mercado de Valores, desde la que ha de valorar el juez nacional, como se indicó por la sentencia del TJUE inicialmente citada, de 30 de mayo de 2013, los recursos jurídico privados que ofrece el ordenamiento jurídico interno al contratante minorista que firmó un contrato de inversión en productos financieros complejos sin cumplimiento por la entidad de crédito de las obligaciones contractuales que permitirían asegurar que el cliente efectivamente prestó su consentimiento sin error, las acciones que el ordenamiento jurídico interno pueda poner al alcance de dicho contratante interpretado y aplicado del modo más conforme posible al Derecho comunitario y a las finalidades perseguidas por su normativa, de modo que su aplicación permita garantizar los principios de equivalencia y efectividad. Lo que supone, a juicio de la Sala -que valora en la alzada completamente la prueba como expresamente se le ha solicitado en el recurso de apelación por la recurrente-, que cuando es manifiesto como en el supuesto que nos ocupa que no se ha cumplido la normativa de información precontractual y de asesoramiento de inversión leal e imparcial establecida con carácter imperativo para las entidades de crédito con carácter previo a la oferta personalizada de alguno de los productos financieros complejos, como lo es el swap de tipos de interés, pueda anularse el contrato por infracción de lo dispuesto en norma imperativa (art. 6,3 del CC) como ha hecho el Tribunal Supremo en los supuestos citados, pero también por estimación de la demanda en la que se alega error como vicio del consentimiento en que ha incurrido quien consintió la celebración del contrato sin disponer de la información necesaria para calibrar cabalmente el alcance de las obligaciones y consecuencias económicas que para él comportaría el mismo, más aún cuando, como en el supuesto que nos ocupa, quien saldría beneficiada por una suscripción del producto contraria a los intereses del cliente sería precisamente la entidad de crédito que se lo ofertó, que de ese modo blindó su préstamo contra el riesgo de una posible (y quizá hasta previsible) futura bajada de los tipos de interés."
" Concurre en consecuencia el error en el consentimiento alegado por la parte demandante (e incluso infracción de normas imperativas que justificarían la declaración de nulidad del contrato, como se ha expuesto), la entidad financiera no cumplió sus deberes de evaluación, información y asesoramiento con la demandante y no ha acreditado tampoco que la demandante conociera los riesgos que eran el objeto mismo del contrato ni tuviera la formación e información necesarias para evaluarla -ni siquiera que se trataba de un producto financiero complejo pese a que se le presentaba como sencillo-, por lo que como razonó el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 debe presumirse la existencia del error esencial y la excusabilidad del mismo (precisamente por no disponer de la información que la entidad de crédito estaba obligada a facilitarle antes de la firma del contrato) y debe por ello confirmarse la sentencia recurrida que declaró la nulidad y acordó la restitución de prestaciones (cosas con sus frutos y precio con intereses) conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC como efecto general de la nulidad de los contratos."
"Por otra parte la Sala entiende que esa cumplida información ha de alcanzar también al coste de la eventual cancelación anticipada del producto en escenarios razonables y previsibles, como razona la sentencia recurrida, lo que por sí solo comportaría la nulidad del contrato al considerarse la deliberada oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada y el elevado importe que la misma comportaría y comportó para el cliente, justificativa de error sobre un elemento esencial para la formación del consentimiento en el sentido expresado por las sentencias de esta Audiencia Provincial, en particular de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial que se citan en la sentencia recurrida y la recientísima sentencia de esta sección 4ª de la AP de Las Palmas de 12 de enero de 2015 dictada en supuesto similar al presente."
"SEPTIMO.- No existe confirmación de los contratos cuya nulidad se pretende. "
"A todo lo anterior no empece que el cliente se haya sentido forzado a consentir con el cargo de la cancelación anticipada como único medio para evitar que se siguieran haciendo cargos en su cuenta que desequilibraran totalmente su estructura de financiación y sus previsiones de atención de obligaciones contraídas y gastos como se había hecho efectivamente por el cargo en su cuenta hecho por la entidad en octubre de 2009. Se trató de un mal menor por el que tuvo que optar para evitar la continuación de cargos negativos imprevisibles que en modo alguno supone la confirmación o ratificación del contrato concertado (como ya ha razonado esta Sala en sentencias anteriores en las que consideró que la firma de nuevos contratos de swap, denominada "rotación" por las entidades de crédito con la intención de disminuir las consecuencias negativas del previamente firmado ante la continuidad de los cargos negativos que podrían seguir produciendo no supone la confirmación de los previamente celebrados). No hubo en consecuencia confirmación de los contratos sin que esa cancelación impida tampoco el ejercicio de la acción desde que el art. 1301 del Código Civil claramente deja sentado que la acción de nulidad por error dura cuatro años contados desde la consumación de los contratos, es decir, desde el 2 de diciembre de 2009."
"OCTAVO.- En suma, no habiéndose acreditado ni que el cliente fuera idóneo por su perfil para la contratación de este tipo de productos, que además los productos ofertados y contratados fuera el más adecuado para sus intereses y perfil inversor de entre los que pudiera ofrecer el mercado, ni que se le hubiera explicado claramente el alcance de los riesgos que asumía en escenarios razonables y previsibles de variación del tipo de interés en el tiempo de duración del contrato, ni que la concertación del producto le hubiera sido expresamente desaconsejado por la elevada asunción de riesgos ajenos (precisamente los riesgos de la entidad que se lo comercializaba) que comportaba para quien tenía completo desconocimiento del mercado de tipos de interés, de los factores que en él influyen y de la entidad del riesgo de subida o bajada de tipos en el momento de concertación y que pese a esa información previa haya sido el cliente el que insistiera en concertarlo, sin que la entidad de crédito haya llegado a acreditar que la información precontractual y el asesoramiento que prestó hubieran sido los adecuados al concreto cliente, claramente clasificable como minorista, por lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada debe presumirse que el cliente que no recibió esa información cabalmente incurrió en error esencial y excusable en el consentimiento, sin que la entidad de crédito haya acreditado en modo alguno que el cliente dispusiera de los necesarios conocimientos para evaluar el riesgo que asumía al concertar el contrato y si el contrato era o no el más adecuado para él (pesando sobre la entidad de crédito la carga de la prueba de la información precontractual así como de que, en su defecto, el cliente no precisaba de que se le diera dicha información precontractual por disponer previamente de los conocimientos financieros, del concreto producto y sobre el riesgo que era el objeto mismo del contrato -habiéndose acreditado por el contrario lo contrario: que el perfil del inversor hubiera impuesto la calificación de cliente minorista no profesional-). Y ello no se ve alterado por la invocada doctrina de los actos propios -aceptación de liquidaciones positivas previas- cuando lo que sucede es que el error sobre el producto contratado se pone de manifiesto y se descubre por el cliente precisamente cuando se le empiezan a hacer cargos negativos y cuando dichos cargos suponen un importe elevadísimo en relación al coste posible que le hubieran supuesto otros instrumentos de cobertura del riesgo como por ejemplo un seguro o un cap (que hubiera cubierto su riesgo de subida de tipos sin hacerle asumir el riesgo de bajada de tipos que pesaba sobre la entidad de crédito). El hecho de haber recibido algunas liquidaciones positivas por tanto no sólo no supone ratificación del contrato -y su no consideración por al sentencia de instancia no supone vulneración de la doctrina de los actos propios- sino simple mantenimiento en el error padecido al contratar un producto de elevado riesgo, error que sólo se disipa cuando empiezan a cargársele altísimas liquidaciones negativas)."
" El error cuya existencia, esencialidad y excusabilidad ha de presumirse precisamente por carencia de la información precontractual impuesta por la ley para proteger a los inversores minoristas, no se puede considerar excluido porque en el contrato se digan vaguedades tales como que el instrumento contratado conlleva cierto grado de riesgo sin informar del concreto riesgo que el concreto contrato comporta (en atención a sus tipos, barreras, prestaciones y entidad del riesgo propio conjurado y del ajeno asumido -de cuya existencia ni siquiera se hace mención en el contrato-) y sin dejar siquiera bien claro que este género de contratos no comporta "cierto riesgo" sino que ha sido considerado por la normativa de aplicación como un contrato derivado financiero, de extremada complejidad, especulativo y de elevadísimo riesgo, claramente desaconsejado para el perfil inversor del cliente; o que las liquidaciones periódicas puedan generar un resultado positivo o negativo para el cliente (sin informarle de la entidad a la que podían llegar a ascender sus pérdidas ni de la cuantía que, en escenarios razonables y previsibles de evolución del tipo de interés al tiempo de celebración del contrato, podrían alcanzar las liquidaciones negativas -y las positivas-); o el elevadísimo importe que podría suponer para el cliente el ejercicio de la facultad de cancelación anticipada (coste que no llegaría a generarse en caso de cancelación de un préstamo a tipo fijo, por ejemplo, en el que no se encontraría obligado a pagar el interés que se habría devengado durante todo el contrato sino tan sólo el devengado hasta la fecha de cancelación)."
" El error no puede considerarse imputable a quien lo padece cuando el que se ha visto beneficiado por él, que aquí coincide con la entidad que ofreció los productos en claro conflicto de interés con su cliente, ha incumplido claramente la total normativa reguladora de este tipo de productos que en principio, atendido que procedía una clasificación del cliente como minorista, no sólo exigía una completísima información no sólo sobre el producto, sus características y riesgos que comportaba en el momento en que se contrató, sino también sobre los restantes productos que pudieran existir en el mercado y que serían más convenientes al interés y perfil inversor del cliente (al comportar asesoramiento inversor, que obligaba a desaconsejar este producto en particular como producto de elevado riesgo de pérdida -otra cosa habría sido un cap, que sí cubriría riesgos propios sin asunción de los ajenos- y a aconsejar el producto que resultara más adecuado y conveniente a los intereses del cliente y a su concreto perfil inversor -advirtiéndole además con claridad del conflicto de intereses que comportaba este concreto contrato por el que el cliente asegura el riesgo de bajada de tipos de interés o de la inflación que la entidad de crédito pueda sufrir)."
TERCERO.- En el caso de autos en que quedó acreditado la condición de minorista del cliente (reconocida en los propios contratos), la ausencia de conocimientos y la ausencia de experiencia del cliente en productos financieros complejos, el incumplimiento por la entrada demandada de la normativa analizada en el anterior Fundamento, al que nos remitidos, lo que, tratándose de un cliente clasificado como minorista incluso por la propia demandada, exigía una completísima información, no sólo sobre el producto, su características y riesgos que comportaba cuando se contrató a lo que no se dio cumplimiento por la demandada, ni sobre sus caracteristicas, ni sobre los riesgos, ni sobre los coste de cancelación, etc,), sino también sobre los restantes productos que pudieran existir en el mercado y que serían más convenientes al interés y perfil del cliente, remitiéndonos a la argumentación contenida en el Fundamento anterior de la presente sentencia, lo que determina, en consencuencia, la procedencia de estimar la demanda interpuesta, sin que quepa apreciar la existencia de una confirmación de los contratos por la firma del documento de 26 de marzo de 2010, pues el cliente se sintió forzado al pago de la cancelación, como un mal menor, que esta Sala viene considerando que no supone confirmación de los previamente celebrados, con base en la argumentación del F. Séptimo de la citada sentencia de fecha 28 de enero de 2015, reproducida en el Fundamento anterior de la presente sentencia, que resulta aplicable al caso de autos, con sólo sustituir la referencia a la firma de nuevo contratos de swap, denominada rotación, por la firme de un préstamo personal con garantía pignoraticia y dos contratos de seguro de vida, impuesto por la entidad demandada, que lo denominó nueva financiación o refinación, por lo que resulta aplicabe la argumentación antes referida, sin que en dicho documento se contenga renuncia a futuras acciones judiciales, y además, la demanda se presentó antes de los cuatros años desde la consumación de los contratos, es decir, desde marzo de 2010, de modo que la cancelación ni impide tampoco el ejercicio de la acción prevista en el art. 1301 CC .

Por tanto, sin bien o cabe apreciar incongruencia omisiva acerca del contrato de 6 de noviembre de 2007, ni la falta de exhaustividad ni la falta de motivación alegada en el recurso pues a la vista del sentido desestimatorio del fallo y del último párrafo del Fundamento Sexto, de la Sentencia recurrida, procede deducir que fueron desestimadas todas las pretensiones deducidas en la demanda, y que fue acogida la alegación de la demandada, consistente en la convalidación de los contratos por el documento de marzo de 2010, en el que fueron ratificados los mismos, considerando extinguida por ello la acción de nulidad; y decimos que, si bien no cabe acoger tales alegaciones, procede revocar la sentencia por la errónea valoración de la prueba y restantes alegaciones del recurso, habiéndose sintetizado la argumentación de la Sala en que se fundamenta la estimación íntegra de la demanda, en los Fundamentos Segundo y Tercero de la presente sentencia, con la consecuencia legal prevista en el art. 1.303 CC, aunque no se hubiera pedido expresamente en el suplico de la demanda, que en el caso de autos sí se pidió expresamente, consistente en la anulación de la liquidaciones, y cargos y abonos y en condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de todos los cargos en cualquiera de las cuentas de la actora, efectuados por la demandada en virtud de dichos contratos y sus liquidaciones anulada, incluidos cargos por intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, previo descuento de los abonos hechos, en su caso, en dichas cuentas, en virtud de tales contratos y liquidaciones, más intereses legales, en la forma especificada en el fallo, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada dada la estimación íntegra de la demanda (art. 394 LEC), con estimación total del recurso. 

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