Sentencia de la Audiencia Provincial
de Las Palmas (s. 4ª) de 23 de marzo de 2015 (Dª. Emma Galcerán Solsona).
PRIMERO.- En la demanda se pretende la nulidad de los
contratos de riesgos financieros de noviembre de 2007, acompañados como
documentos nº 1 y nº 2 de la demanda, denominados contrato básico de servicios
de inversión y de gestión de riesgos financieros, con la consiguiente anulación
de todas las liquidaciones, cargas y abonos efectuados en virtud de los
contratos y sus liquidaciones anuladas, y con restitución de cuantos intereses,
comisiones y gastos se hayan cargado en cualquiera de las cuentas de la actora
como consecuencia y /o derivados de los referidos contratos.
Se trata de permutas financieras de tipos de interés,
sobre cuyas demandas de nulidad con base en fundamento sustancialmente idéntico
al del caso de autos, se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Sección
cuarta de la AP. de Las Palmas.
SEGUNDO.- La sentencia de fecha 28 de enero de 2015,
dictada por la Sección Cuarta de la AP. de Las Palmas en Rº992/12, relativa a
permutas financieras de tipo de interés, declara en su F. D. Tercero a Octavo:
"TERCERO.- Las
obligaciones de información precontractual, clasificación y realización de test
de idoneidad y conveniencia y asesoramiento en el ofrecimiento de contratos de
swap."
"Pese a que
las entidades de crédito vienen sosteniendo en diversos procesos que no son de
aplicación las normas de protección de inversores que se comprenden en la
Directiva MIFID 2004/39 y en la Ley del Mercado de Valores a los swaps de
intereses que dichas entidades ofertaron a los prestatarios de préstamos
hipotecarios (como son los dos contratos que se ofertaron por la entidad a los
demandantes) y que la comercialización de swaps de intereses no comportaba
servicio de asesoramiento al inversor (que reforzaba las exigencias de
información al inversor sobre todas las circunstancias relativas al producto
ofertado y la información de que la entidad disponía sobre el riesgo objeto de
cobertura) por ofertarse de modo vinculado a contratos de préstamo con garantía
hipotecaria, lo cierto es que debe rechazarse totalmente dicha interpretación
parcial y sesgada respecto a un producto de inversión complejo y cuya
concertación comportaba extremado riesgo (hasta el punto de que de ser un
pretendido instrumento de "cobertura de riesgos" se ha revelado en
sus efectos prácticos como un instrumento financiero complejo generador de
enormes riesgos -que es el inversor quien finalmente llega a "cubrir"
a la entidad de crédito y no ésta a él, ya que la experiencia está demostrando
que al menos respecto a los comercializados entre los años 2007 a 2010 el
inversor está "cubriendo" el riesgo de bajada de los tipos de interés
de la entidad de crédito en lugar de ésta "cubrir" el de alza de los
tipos de interés para el inversor y como se refleja en el informe del Defensor
del Pueblo obrante a los folios 60 a 62 de las actuaciones-). Cualesquiera
permutas de intereses -o de inflación- requieren la completa y cumplida
información y requisitos precontractuales establecidos por la Directiva y su
normativa de desarrollo."
"Las entidades
de crédito venían entendiendo que la normativa MIFID no era de aplicación por
serlo la excepción contemplada en el apartado 9 del artículo 19 de la Directiva
2004/39, pero esa sesgada interpretación que vulneraba claramente las normas
establecidas para la protección del inversor por la Unión Europea (transcritas
en la modificación efectuada en el año 2007 de la Ley del Mercado de Valores) y
que intentaron sostener también conjuntamente la CNMV y el Banco de España en
su nota conjunta publicada el 20 de abril de 2010 -que ningún valor normativo
tiene frente a lo claramente dispuesto en la Directiva y en la Ley- ha sido
completamente rechazada por la reciente e importantísima sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11) que ha
dejado claramente sentado (como ya había anticipado por otra parte la Comisión
Europea) que:"
"1) La
finalidad que se persigue con la Directiva MIFID 2004/39 y las normas
nacionales de Derecho interno que la transponen es ofrecer a los inversores un
alto nivel de protección (considerandos 2 y 31 de la Directiva 2004/39)."
"2) Son
servicios y actividades de inversión cualquiera de los servicios y actividades
enumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los
instrumentos enumerados en la sección C del anexo. Entre dichos servicios y
actividades de inversión se encuentra, en la sección A, el asesoramiento en
materia de inversión, asesoramiento que consiste en "la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros", encontrándose entre los
instrumentos financieros enumerados en la sección C del anexo (punto 4 de dicha
sección) los "contratos de opciones, futuros, permutas
("swaps"), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos
derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u
otros instrumentos derivados". En suma: los swaps de intereses son
instrumentos financieros complejos (por expresa mención de la Directiva entre
ellos), y también lo son los swaps de inflación (por la misma razón) y la
oferta personalizada de dichos instrumentos financieros complejos comporta
obligación de la entidad ofertante (necesariamente ESI, autorizadas y
registradas) de clasificación del cliente, de realización del correspondiente
test de idoneidad del inversor, de realización de juicio sobre la adecuación
del producto o servicio para el cliente o posible cliente y de advertencia
expresa al cliente de que el producto no es adecuado para el cliente, si así lo
fuere."
"3) El
artículo 19 de la Directiva 2004/39, situado entre las "Disposiciones para
garantizar la protección del inversor" y titulado "Normas de conducta
para la prestación de servicios de inversión a clientes dispone en sus
apartados 4 a 6 y 9 que:"
"4.- Al
prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras,
la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los
conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo
concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de
inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda
recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le
convengan."
"5.- Los
Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando
presente servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4,
pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus
conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo
concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa
de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es
adecuado para el cliente."
"En caso de
que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del
apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el
cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia
podrá facilitarse en un formato normalizado."
"En caso de
que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada
a que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en
relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá
al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa
determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta
advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado."
"6.- Los
Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten
servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción
y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios
auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus
clientes sin necesidad de obtener información o hacer la valoración mencionadas
en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: "
"- que dichos
servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado
o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado
monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las
obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados, OICVM y
otros instrumentos financieros no complejos."
"9.- En caso
de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero
que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitarias o a
normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo
relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de
información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones
establecidas en el presente artículo"."
4) El artículo 52
de la Directiva 2006/73 clarifica además que:
"A efectos de
la definición de "asesoramiento en materia de inversión" que figura
en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá
por recomendación personal o una recomendación realizada a una persona en su
calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agente de un
inversor o posible inversor."
"Esa
recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá
basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá
constituir una recomendación para realizar alguna de las siguientes
acciones:"
"comprar,
vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento
financiero específico. (-es decir, que no basta con un único test genérico sin
evaluación concreta del producto respecto al concreto cliente, como pretende en
este concreto caso la entidad de crédito-)"
"Ejercitar o
no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero
determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un
instrumento financiero."
"Una
recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga
exclusivamente a través de canales de distribución o al público"
"5) La
sentencia analiza las dos únicas situaciones de excepción a la necesidad de
llevar a cabo la evaluación de la idoniedad y conveniencia del servicio que ha
de prestarse contempladas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 . Rechaza
totalmente que a las denominadas permutas de tipos de interés (swaps) se les
pueda aplicar la excepción del apartado 6 del art. 19 de la Directiva desde que
la sola inclusión de dichos contratos en el anexo I, sección C, punto 4 de la
Directiva excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73,
que tengan la consideración de no complejos. Y respecto a la excepción
contemplada en el apartado 9 del artículo 19, a cuya aplicabilidad al caso de
oferta separada de permuta de tipos de interés accesoria, vinculada o conjunta
con préstamos con garantía hipotecaria se refieren algunas de las cuestiones
planteadas al Tribunal, razona que:"
"39.- A este
respecto, el precepto enunciado en el artículo 19, apartado 9, de la Directiva
2004/39, supone una excepción al sistema de evaluaciones que dicho artículo
prevé para la prestación de servicios de inversión por parte de las empresas de
inversiones, por lo que debe ser objeto de interpretación estricta. Esto es así
con mayor razón puesto que, de conformidad con la rúbrica de la sección 2, que
figura dentro del título II, capítulo II, de dicha Directiva, donde se
encuentra ubicado su artículo 19, dichas evaluaciones son medidas que pretenden
garantizar la protección de los inversores, protección que como se indica en
los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta
(véase, en este sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2012, Nilas y otros,
C-248/11, Rec. P. I-0000, apartado 48)."
"40.- Por otra
parte, el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 precisa que el
servicio de inversión "se ofrezca" como parte de un producto
financiero."
"41.- Dicto
precepto señala asímismo que, si se ofrece un servicio de inversión como parte
de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la
legislación comunitaria o a normas como las que allí se mencionan, "dicho
servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas" en el
artículo 19 de la Directiva 2004/39 . Ahora bien, la utilización del término
"además" da por sentado que dicho servicio ya ha estado sujeto a
otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos
de los clientes o a las exigencias en materia de información. Se dará este caso
ÚNICAMENTE SI FORMABA PARTE INTRÍNSECA DE UN PRODUCTO FINANCIERO en el momento
en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias se cumplieron respecto a
ese producto."
"42.- En estas
circunstancias, debe considerarse que un servicio de inversión sólo se propone
como parte intrínseca de un producto financiero, a efectos de lo dispuesto en
el artículo 19, artículo9, de la Directiva 2004/39, cuando forma parte de ese
producto financiero en el momento en que éste se ofrece al cliente".
"44.- A este
respecto, el hecho de que la duración del instrumento financiero al que se
refiere dicho servicio sobrepase la del citado producto, de que un instrumento
financiero único se aplique a distintos productos financieros ofrecidos al
mismo cliente o que el instrumento y el producto se ofrezcan en contratos
diferentes son indicios de que ese mismo servicio no forma parte intrínseca del
producto financiero en cuestión. Sin embargo, corresponde al órgano
jurisdiccional remitente tener en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto al apreciar el vínculo entre el servicio y el producto
financiero".
"6) Pero es
que incluso cuando es de aplicación la excepción del artículo 19, apartado 9 de
la Directiva 2004/39 porque sí se ha ofertado el servicio de inversión como
parte intrínseca del producto financiero sujeto a otras disposiciones o normas
en materia de evaluación o de información (en este caso la bancaria y
específicamente la relativa a comercialización de productos hipotecarios) si
bien esas evaluaciones pueden no coincidir con las enunciadas en los apartados
4 y 5 del artículo 19 de la Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea se cuida de precisar que:"
"47.- Sin
embargo, aun cuando el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 no
exige que las disposiciones o normas mencionadas en dicho precepto conlleven
exigencias idénticas a las obligaciones señaladas en ese artículo, dichas
disposiciones o normas deben referirse no obstante, como se desprende del tenor
del artículo 19, apartado 9, de la directiva 2004/39, a la valoración de
riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Ahora bien, habida
cuenta del objetivo del artículo 19 de la Directiva 2004/39, que, como se
desprende del apartado 39 de la presente sentencia es, entre otros, la
protección de los inversores, dichas disposiciones o normas deben permitir la
valoración de los riesgos de los clientes o establecer requisitos de
información que asimismo incluyan el servicio de inversión que forma parte
intrínseca del producto financiero de que se trate para que este servicio deje
de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en el artículo 19 de la Directiva
2004/39 ."
"48.- Resulta
de las precedentes consideraciones que el artículo 19, apartado 9, de la
Directiva 2004(39 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un
servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero
cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto
financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la
legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere
dicho precepto DEBE PERMITIR UNA VALORACIÓN DEL RIESGO DE LOS CLIENTES O
ESTABLECER REQUISITOS DE INFORMACIÓN que incluyan asímismo el servicio de inversión
que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que
este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho
artículo 19."·
"7) Se plantea
al Tribunal la cuestión de si ofrecer un contrato de permuta a un cliente para
cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que
dicho cliente ha suscrito es o no un servicio de asesoramiento en materia de
inversión, partiendo el Tribunal para darle respuesta de que cuando una empresa
de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente dicha
empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19 apartado 4
de la Directiva 2004/39, consistiendo el asesoramiento en materia de inversión
en la "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a
petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a
una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros" (artículo
4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39), concepto el de
"recomendaciones personalizadas" que se precisa en el artículo 52 de
la Directiva 2006/73, con arreglo al cual, concretamente, "se entenderá
que una recomendación es "personalizada" si se dirige a una persona
en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente
para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias
personales", sin que formen parte de este concepto las recomendaciones
divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al
público. Y concluye el TJUE que:"
"53.- Se
desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la
cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de
inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que
consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible
cliente."
"54.- A falta
de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los
contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a
Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible
carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos,
atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73
y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se
trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la
Directiva 2004/39 ."
"55.- Por lo
tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto
4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de
ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el
riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha
suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión,
tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a
la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su
calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base
en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada
exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al
público".
"8) Por último
se plantea al TJUE cuáles son las consecuencias contractuales que debe
conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un
servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en
el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respondiendo el
Tribunal que si bien la Directiva no precisa que los Estados miembros deban
establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que
no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno
que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni
cuales podrían ser esas consecuencias, y que a falta de normas sobre la materia
en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada
Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de
dichas obligaciones respetando los principios de equivalencia y efectividad
(véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods
Retail y otros, C-591/10, Rec. P. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).
Pues bien, los apartados 27, 28, 31,32 y 33 exponen los conceptos y
consecuencias que se derivan de dichos principios (que para DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS
están relacionados además con principio de interpretación conforme desarrollado
por el TJUE que en innumerables sentencias ha dejado sentado que el aplicador
de los diversos Derechos nacionales, sea un juez o una Administración, debe
hacer todo lo posible para interpretar su Derecho nacional de conformidad con
el Derecho comunitario):"
"27.- A falta
de normas en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico
interno de cada Estado miembro regular las condiciones en que deben abonarse
tales intereses, incluido lo referente a su tipo y modo de cálculo (interés
simple o interés compuesto). Dichas condiciones deben respetar los principios
de equivalencia y efectividad, es decir, no ser menos favorables que las que se
aplique a reclamaciones similares basadas en normas de Derecho interno ni estar
estructuradas de una forma que hagan prácticamente imposible el ejercicio de
los derechos conferidos por el ordenamiento de la Unión (véanse, en este
sentido, las sentencias San Giorgio, antes citada, apartado 12; Weber's Wine
World y otros, antes citada, apartado 103 y de 6 de octubre de 2005, My Travel,
C-291/03, Rec. P. I-8477, apartado 17)."
"28.- Conforme
a reiterada jurisprudencia, el principio de efectividad prohíbe a los Estados
miembros hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de
los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véanse las
sentencias de 7 de enero de 2004, Wells, C201/02, Rec. P. I-723, apartado 67, y
de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germay y Arcor, C-392/04 y C-422/04, Rec. P.
I-8559, apartado 57)."
…
"31.- Al
comprobar si se ha respetado el principio de equivalencia en el asunto
principal, procede recordar que el respeto de ese principio exige que la norma
nacional de que se trate se aplique indistintamente a los recursos basados en
la vulneración del Derecho de la Unión y a los que se fundamentan en el
incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa
semejantes. Sin embargo, el principio de equivalencia no puede interpretarse en
el sentido de que obliga a un Estado miembro a extender su régimen interno más
favorable a todas las acciones entabladas en un determinado ámbito jurídico.
Para comprobar si se respeta este principio le corresponda al órgano
jurisdiccional nacional, que es el único que conoce directamente la regulación
de los recursos para obtener una restitución dirigidos contra el Estado,
verificar si la regulación procesal destinada a garantizar, en Derecho interno,
la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión otorga a los
justiciables se atiene a este principio, y examinar tanto el objeto como los
elementos esenciales de los recursos de carácter interno supuestamente
similares. A este respecto, el órgano jurisdiccional debe verificar la
similitud de estos recursos desde el punto de vista de su objeto, de su causa y
de sus elementos esenciales (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de
octubre de 2009, Pontin C- 63/08, Rec. P. I-10467, apartado 45 y jurisprudencia
citada)."
"También
recientísimamente el Tribunal Supremo, en una sentencia dictada el 18 de abril
de 2013 en relación con la prestación de servicio de gestión de cartera de
inversión (que se equipara por el apartado 4 del artículo 19 de la Directiva en
cuanto obligaciones de información y de recomendación personalizada del
producto conveniente al cliente a los demás servicios de asesoramiento) ha
conocido de una acción de reclamación de responsabilidad contractual por
incumplimiento de los deberes de información que la entidad de crédito había de
cumplir en relación con la información que estaban obligadas a cumplir las empresas
del mercado de valores en relación a la adquisición para la cartera de valores
del inversor, aconsejada por el banco, entendiendo el Tribunal Supremo que
incurre en dicha responsabilidad la entidad de crédito que ni suministró
información completa y clara al inversos ni actuó de buena fé "cuando en
el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el
inversos cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los
valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de
riesgo "muy bajo", que era el más conservador de los cinco posibles.
Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar
a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo
elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de "cualesquiera
contratos u operaciones." es evidente que existe una contradicción no
explicada ni resuelta". Y añade que "no se acepta la tesis de la
sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la
actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no
impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo.
Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa
que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al
cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por
los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto,
es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el
cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el
mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al
cliente es clara y ha sido entendida". Entiende el Tribunal Supremo que
"la obligación de información que establece la normativa legal invocada
por los recurrentes es una obligación activa, no de mera disponibilidad" y
que el cliente "confía, valga la redundancia, en que el profesional al que
ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la
información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado
de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar
al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea
inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya
indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone
dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible". En suma, el banco
no informó al cliente cuya cartera gestionaba del riesgo que comportaba la
inversión en preferentes de Lehman Brothers y "no cumplió el estándar de
diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era
exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores
que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la
Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el
perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de
gestión discrecional de carteras de inversión".
"Por último,
la sentencia de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo, siguiendo la
jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 30 de mayo de 2013 referida, también
entiende que el ofrecimiento personalizado de un swap (en el caso que
contemplaba, de inflación) constituye un servicio de asesoramiento que obliga a
la entidad de crédito a la realización de los correspondientes test de
idoneidad (que han de contener el de conveniencia) del producto al perfil
inversor del cliente, a la clasificación en su caso como minorista y al
cumplimiento de las correspondientes obligaciones no sólo de información del
producto y los riesgos que comporta sino también de no aconsejar un producto
que no resulte conveniente para los intereses del cliente y de aconsejar
precisamente la opción más idónea al perfil inversor e interés del cliente (que
en el caso que nos ocupa no parece que lo fueran los dos swaps ofertados cuando
el riesgo del cliente se habría conjugado con menor riesgo y atendiendo sólo a
su interés y no a otros ajenos como el de la propia entidad de crédito
concertando, como había hecho con anterioridad, un cap con prima limitada,
asegurándose así frente al riesgo de subidas de tipos de interés o de
inflación, pero beneficiándose también de las bajadas que no suponían riesgo
alguno para ella sino para la entidad de crédito que le ofertó el producto, que
era la que sufría el riesgo de una posible bajada de tipos que se cubrió así
sin informarlo claramente a costa del cliente al que asesoraba en clara
situación de conflicto de interés)."
"CUARTO.- Como
señala el profesor D. SERGIO NASARRE AZNAR en su artículo "Malas prácticas
bancarias en la actividad hipotecaria" publicado en el número 727 de la
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, "los swaps provocan una técnica
financiera de hedge u ocultación para paliar o minimizar determinados riesgos
que son asumidos por el otro contratante (la swap counterparty) a cambio de que
el primero asuma los riesgos del segundo o a cambio de otra prestación".
En los contratos
objeto del presente procedimiento el banco asumía el riesgo de subida de tipos
a cambio de que los clientes asumieran el de bajada de tipos, sin ofrecer al
cliente información alguna sobre la entidad de los riesgos asumidos por cada
parte y sin que se informara claramente a la cliente de que la estructura misma
del contrato que le ofreció podía suponer que fuera el interés de la entidad
financiara que les vendía el producto el que más se "aseguraba" ante
la evolución previsible a la baja de los tipos de interés (para cuya evaluación
la entidad de crédito contaba con departamentos completos especializados en
valoración de riesgos, examen diario de la evolución actual de los tipos de
interés y formulación de previsiones sobre su previsible comportamiento futuro)
y que se "aseguraba" precisamente a costa y contra el interés del
propio cliente al que se le ofertaba como beneficioso para él (cuando de no
prever que las liquidaciones futuras serían favorables para la entidad
difícilmente ésta asumiría y desde luego no ofertaría un contrato que por sus
propias condiciones comportaba que para que fuera beneficioso para el cliente
debía ser perjudicial para la entidad)."
"D. FERNANDO
ZUNZUNEGUI, en el artículo "Negociación de swaps por cuenta propia"
publicado en el número de junio de 2012 de la Revista de Derecho del Mercado
Financiero, señala respecto a este tipo de swaps ofertados por las entidades de
crédito en relación con la cobertura de riesgos de fluctuación de tipos de
interés de los préstamos hipotecarios que les vinculaban con el cliente
contraparte, que "se trata de una venta asesorada en la que el banco
diseña y recomienda el producto y lo negocia dando al cliente la
contrapartida". Que la obligación legal de ofrecer productos de cobertura
del riesgo de incremento del tipo de interés impuesta por el art. 19 de la Ley
36/2003 lo era con el fin de "atemperar la exposición de los prestatarios
a los riesgos de tipos de interés propios del mercado financiero", pero
que dicho precepto nada dice sobre que deba ser un swap el instrumento ofrecido
y que "de hecho hay otros instrumentos que cumplen más fielmente el mandato
legal como la compra de una opción (cap), a cambio del pago de una prima"
y que "de ofrecerse un swap habrá que advertir al cliente que hay otros
instrumentos que ofrecen una mejor cobertura, y que el swap tiene el riesgo de
tener que asumir pagos cuando bajen los tipos, y que la cancelación anticipada
en esas circunstancias tiene un conste que puede ser muy elevado". Añade
que la existencia de asesoramiento se presupone en la contratación de derivados
OTC como los swaps y que "desde la perspectiva del cliente hay un riesgo
de mal asesoramiento y deslealtad, de que le ofrezcan productos de cobertura
que resultan ser de especulación, o incluso de fraude cuando el producto no
cumple una función ni de cobertura ni de especulación", pero que además
cuando no se intermedia en el ofrecimiento del swap (supuesto en el que actúa
por cuenta y en interés del cliente teniendo prohibido actuar en interés
propio, en conflicto con el del cliente, bajo sanción por violación del art. 79
de la LMV, según lo dispuesto en el art. 99 z bis de la misma ley) sino que la
entidad de servicios de inversión el ofertante negocia por cuenta propia
(servicio de inversión identificado en el apartado c del art. 63,1 de la LMV),
y en ese caso genera un conflicto de interés al colocar un producto propio,
creado por el propio banco, "autoentrada del comisionista" o asesor
en el negocio que, como señala el autor citado, "queda condicionada a la
mejor ejecución de la operación de conformidad con su política de ejecución de
órdenes, y a la comunicación al cliente del conflicto que supone la autoentrada
del comisionista". Y es que, continúa, "según dispone el art. 79
sexies de la LMV, los prestadores de servicios de inversión están obligados a
"adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible
para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes,
la rapidez y probabilidad en la ejecución y liquidación, el volumen, la
naturaleza de la operación y cualquier otro elemento relevante para la
ejecución de la orden"" y "esta obligación rige para la
negociación por cuenta propia de swaps. El banco prestador del servicio sólo
puede dar contrapartida con un producto propio cuando dicha ejecución suponga
la mejor ejecución de la operación. De tal modo que si en el mercado puede
encontrarse una mejor contrapartida debe ser la elegida. Por esta razón, la
negociación por cuenta propia de swaps con simultánea contratación de
operaciones espejo por parte del banco que da la contrapartida, con un margen
no comunicado al cliente puede generar la responsabilidad del banco prestador
del servicio. En estos caso, lo correcto, conforme a la obligación de mejor
ejecución sería cerrar la operación directamente entre el cliente y el tercero
que ofrece la operación espejo, cobrando el banco prestador del servicio la
comisión de intermediación publicada en el folleto de tarifas" de modo que
se evitara multiplicar las transacciones de forma innecesaria y sin beneficio
para el cliente. Pero es que es más "contratado el swap, el banco continúa
vinculado con el cliente como prestador del servicio de inversión de
negociación por cuenta propia" y "debe realizar un seguimiento del
producto, con una valoración continua que permita avisar al cliente ante una
evolución desfavorable que amenace con multiplicar las pérdidas", sin que
pueda olvidarse que estamos ante productos derivados que ante ligeras
variaciones de los subyacentes, en un efecto leva, multiplican las pérdidas y
que "este seguimiento y los correspondientes avisos deben hacerse en
interés del cliente, que el interés que debe ser protegido en la relación de
intermediación" y que "de hecho, la banca realiza un seguimiento
diario de las posiciones y propone continuas reestructuraciones, aunque no
siempre lo haga en interés del cliente". Debiendo destacarse que "en
la contratación de los instrumentos financieros derivados y en particular los
swaps existe una asimetría informativa más elevada que en la contratación de
valores negociables por su complejidad, por su iliquidez y por la falta de transparencia
que rodea su contratación. De tal modo que su contratación por un cliente
minorista presupone la confianza en el intermediario como su asesor
financiero" y "es un claro ejemplo de vulnerabilidad del cliente
frente al profesional" más cuando "son instrumentos de alto riesgo,
productos "rojos" en la terminología de la industria, que sólo se
pueden ofrecer a empresas capaces de comprender los riesgos" y que siendo
el cliente la parte débil, más cuando es minorista, "el haber adquirido
con anterioridad otro swap mal asesorado por el banco no determina la
existencia de experiencia a los efectos de considerar adecuado el
producto" y que la condición predispuesta que se incluye en el CMOF por la
que el cliente declara que actúa por cuenta propia y que para celebrar las
operaciones ha realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculos de
riesgos y por la que declara ser capaz de valorar los riesgos de las
operaciones y conocer y aceptar los riesgos es una "condición predispuesta
por la asociación de banqueros y asumida por el banco" por la que "el
cliente reconoce algo que no se corresponde con la realidad, que tiene la misma
cualificación y los mismos medios que el banco para identificar y comprender
los riesgos de los instrumentos financieros derivados en que se van a concretar
las operaciones, y que sus decisiones son independientes y están al margen de
la información recibida del banco", "cuando la realidad es que se
trata de un instrumento ofrecido por el banco en el marco de una prestación de
servicios, en la que el cliente minorista carece de "experiencia,
conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de
inversión y valorar correctamente sus riesgos" (art. 78 bis.2 LMV). Y
añade que "nunca se advirtió en estos casos a los clientes que el producto
podía generar importantes pérdidas y de que éstas eran predecibles atendiendo a
las previsiones sobre evolución de los tipos de referencia en el momento de la
contratación, previsiones conocidas por los bancos y ocultadas a los
clientes" y es que "el banco, tiene medios y cualificación para
conocer las previsiones de evolución de los tipos de interés, frente al cliente
que carece de esas previsiones. Es obvio que los bancos no saben el futuro,
pero son profesionales de las previsiones financieras" y que "en la
propia oferta está implícita la previsión del banco sobre la evolución de los
tipos".
"QUINTO.- En
el mismo sentido ha de considerarse la recientísima sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de enero de 2014, que aprecia la nulidad de un swap de inflación
respecto a cuya contratación se partía como hechos probados de que:"
"No consta que
el legal representante de Togi tuviera conocimientos financieros específicos,
ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante
inversor profesional. Tampoco existe prueba de que se hubiera realizado el test
de conveniencia ni el de idoneidad."
"La única
información precontractual de la que queda constancia son dos e-mails cruzados
entre los representantes de la entidad financiera demandada y de la sociedad
demandante, en los que no se informa del riesgo de la operación, sino que se
explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la
inflación".
"Y tras
explicar la ratio legis de la imposición de los deberes de información y
asesoramiento y su alcance, que tiene su origen en la asimetría informativa en
la contratación de los swaps que impone la necesidad de proteger al inversor
minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios
financieros y que responden a un principio general, que "todo cliente debe
ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos
que comporta la operación especulativa de que se trate", principio general
que es consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la
buena fé, que se contienen en el art. 7 CC, deber genérico que "conlleva
el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los
aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso
los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende
contratar".
"Expone cuales
son los deberes de información sobre los instrumentos financieros conforme a lo
dispuesto en el art. 79 bis de la LMV y el artículo 64 del RD 217/2008 de 15 de
febrero, que comportan que debe describirse el producto incluyendo "una
explicación de las características del tipo de instrumento financiero en
cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente
detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión
fundadas", explicación que debe incluir, cuando sea justificado en función
del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil
del cliente, la siguiente información: "a) Los riesgos conexos a ese tipo
de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus
efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.; b) La volatilidad del
precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del
mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el
inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en
cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas
posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de
transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio
que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de
instrumento".
"Señala además
que las entidades financieras están obligadas a evaluar la conveniencia y la
idoneidad, debiendo "valorar los conocimientos y la experiencia en materia
financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de
proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso
emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad", debiendo realizar al
cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan
asesoramiento (art. 79 bis 7 LMV y 19,5 Directiva 2004/39/CE), evaluación con
la que se trata, como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, de
"cerciorarse de que el cliente tiene los conocimientos y experiencia
necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de
inversión ofertado o demandado", información relativa a los conocimientos
y experiencia del cliente, que conforme a lo dispuesto en el art. 74 del RD
217/2008 de 15 de febrero "incluirá los datos enumerados a continuación,
en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la
naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción
previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de
instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está
familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las
transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante
el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual, y en
su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes".
Dejando claramente sentado el Tribunal Supremo que en el caso de que se haya
prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras mediante la realización de una recomendación personalizada "la
entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo
del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de
conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera
(ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración
prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los
servicios o instrumentos que más le convenga", para lo cual conforme al
art. 72 RD 217/2008 de 15 de febrero, las entidades financieras deberán obtener
de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos
esenciales de sus clientes "y para que puedan disponer de una base
razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el
alcance del servicio prestado, que la transacción específica que deber
recomendarse. cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de
inversión del cliente. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información
sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en
relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la
inversión; b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde un punto de
vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con
sus objetivos de inversión (.).; c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta
con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos
que implica la transacción".
"Expuesto lo
cual, y con referencia a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L.
(C-604/2011) y al artículo 4,4 de la Directiva 2004/39/CE, recuerda que
"El Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de
asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap,
realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente
como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus
circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de
canales de distribución o destinada al público", entendiendo el Tribunal
Supremo en consecuencia que en el caso que examinó "Caixa del Penedés
llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap
fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina
de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el
administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía
paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas" y
lo hizo incumpliendo sus deberes, sin realizar un juicio de idoneidad del
producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, juicio que
comportaba la obligación de haber "suministrado al cliente una información
comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia
sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente
era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación
financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le
convenía".
"Sentado el
incumplimiento de los deberes de información, entra a examinar la doctrina
jurisprudencial recaída sobre el error vicio regulado en el art. 1266 CC en
relación con el art. 1265 del CC y los arts. 1300 y siguientes del mismo cuerpo
legal, dejando sentado en primer término que "para que quepa hablar de
error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa
consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado,
como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias", exigiéndose que "la
representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanzas de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del
negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de
cuál sería el resultado no tendría la consideración de error".
"Considera el
Tribunal Supremo que si bien el incumplimiento de los deberes de información no
conlleva necesariamente la apreciación de error vicio "no cabe duda de que
la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa
que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error", que el error
"debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los
concretos riesgos asociados con la contratación del swap", y entiende que
el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis de la LMV imponga a la entidad
financiera que comercializa productos financieros complejos como el swap el
deber de suministrar al cliente minorista una "información comprensible y
adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha
de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a
tales instrumentos" muestra que "esta información es imprescindible
para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro
modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el
cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial
pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación
del producto financiero", por lo que en el caso que examinó el Tribunal
Supremo "el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha
quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no
recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a
ser consciente del riesgo asociado al swap contratado", de modo que el
deber de información "presupone la necesidad de que el cliente minorista a
quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap
de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la
prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la
anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a
la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y
adecuada", añadiendo que "al mismo tiempo, la existencia de estos
deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, incide
directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error,
pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad
financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada,
el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto
financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al
cliente".
"Entiende el
Tribunal Supremo que "en un caso como el presente, en que el servicio
prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad
financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía
bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados
a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su
situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le
convenía".
Finalmente el
Tribunal Supremo formula una conclusión de extremada importancia para la
resolución de los asuntos en que se plantea la nulidad de contratos de swap (y
en general productos de inversión complejos) por error en el consentimiento
cuando se ha infringido el deber de información: que si bien la falta de
información no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento y
por lo tanto no haya padecido error al contratar, esa falta de información
"lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre
el producto contratada y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento"
y "por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del
error vicio, pero sí permite presumirlo"."
"SEXTO.-
Aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos."
"En el momento
de firma de los contratos de autos, en marzo de 2008, se encuentra ya en vigor
la directiva MIFID (que estaba aprobada y publicada, y había pasado la fecha
límite de transposición de la Directiva -1 de noviembre de 2007-). Se encuentra
igualmente en vigor la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de
diciembre, e incluso el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de
las empresas de servicios de inversión, siendo de aplicación lo dispuesto en
sus artículos 64 y siguientes sobre el régimen jurídico de las empresas de
inversión, sobre información precontractual a clientes minoristas que entre
otras cosas exige que se describan la naturaleza y riesgos de los instrumentos
financieros incluyendo una explicación de las características del tipo de
instrumento financiero y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una
manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas. Dadas las características del cliente y su
absoluta falta de experiencia sobre los productos derivados (sin que suponga
experiencia suficiente el cap concertado en 2006 que como se ha dicho hubiera
sido más adecuado a su perfil inversor, de menor riesgo y muy inferior
complejidad a la de los swaps cuya nulidad se pretende, y que además
probablemente protegió efectivamente al demandante frente a las subidas de
euribor que entre 2006 y 2008 se produjeron) y su falta de información y
desconocimiento sobre el objeto mismo del contrato, la entidad del riesgo concreto
de subida o bajada de tipos de interés (o de la mínima entidad del riesgo de
subida por una razonablemente previsible bajada del tipo de interés que se
pudiera deducir sobre la información disponible sobre el subyacente a la fecha
de concertación del contrato, en marzo de 2008), falta de información que no se
acredita por la entidad de crédito que se hubiera subsanado diligentemente por
ella mediante la exposición clara y comprensible al cliente de los escenarios
razonablemente previsibles de subida o bajada de los tipos de interés según la
información de que dispusiera la propia entidad de crédito, no cabe sino
concluir que el producto financiero ofertado era inadecuado para el cliente
(incluso en el caso de escenarios razonablemente previsibles de alza de tipos
de interés o de inflación, pero mucho más cuando el escenario razonablemente
previsible lo fuera de bajada de esos tipos, que le favorecería, haciendo en
ese caso el producto no sólo inadecuado para el cliente sino totalmente
inconveniente para él y contrario a sus intereses y haciéndole asumir riesgos
superiores a los que supuestamente se trataba de conjugar con la concertación
del contrato). La entidad de crédito, en suma, estaba obligada por norma
imperativa a informar al cliente (en este caso una persona que al parecer
operaba en el sector de la pesca y la compraventa de pescado y que había
concertado productos bancarios tradicionales de carácter no financiero ni
derivado, cuyo nivel de estudios ni siquiera consta -manifestando el
administrador que firmó el contrato no tener siquiera estudios primarios- y sin
perfil inversor alguno) de que el producto no era adecuado para él y a no
firmar el contrato en ningún caso sin haber recibido expresa orden de ejecución
del mismo por el cliente en momento posterior -que no simultáneo- a que el
cliente hubiera recibido la completa información precontractual referida y una
vez la entidad de crédito le hubiera puesto en conocimiento además que el
producto no era adecuado para su perfil inversor incluso habiendo recibido la
información (información y que no consta recibiera cumplidamente en este caso,
pesando la carga de la prueba sobre la entidad de crédito y no sobre el
cliente, como ha razonado claramente el Tribunal Supremo en contra de lo
alegado por la entidad de crédito en este recurso).
Si además de lo
anterior el escenario de evolución de tipos de interés o de inflación se
hubiera presentado como previsiblemente bajista desde el conocimiento que del
mercado tuviera la entidad de crédito (entidad que a estos efectos presta
servicios de inversión) la entidad de crédito ni siquiera podría haber
recomendado al cliente la suscripción del producto, sino que debía habérsela
desaconsejado expresamente (por muy favorable que fuera para la entidad de
crédito, que en el los swaps que se contempla en estos autos era la contraparte
en franco conflicto de interés con su cliente, ese escenario de evolución
previsiblemente bajista) -sin que en este supuesto se haya acreditado cuales
fueran las concretas previsiones que el Banco de Santander pudiera haber tenido
en el momento de suscripción de los contratos sobre la previsible evolución del
mercado de tipos de interés, que es notorio que finalmente ha tenido un
comportamiento claramente bajista al menos desde septiembre de 2008 hasta la
actualidad-. "
" El Tribunal
Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 (relativa a otros productos
financieros, depósitos estructurados de alta rentabilidad) declaró la nulidad
de los contratos por infracción de los requisitos de claridad y sencillez
exigida por los artículos 5,4 de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación y 10,1,a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, por no haberse ajustado la contratación bancaria realizada a lo
dispuesto en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, en cuanto dicha
contratación había vulnerado las obligaciones de información y transparencia
previstas en la misma, confirmando la posibilidad de que una vulneración de
normativa administrativa es susceptible de conllevar la nulidad del negocio
jurídico estipulado por aplicación de lo previsto en el art. 6,3 del CC en
atención a la normativa de dicha normativa administrativa. En el mismo sentido
se han pronunciado las STS de 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 . Y es
que las normas de conducta establecidas en la LMV ya desde 1993 (y mucho más
desde la entrada en vigor de la Directiva MIDIF y desde la transposición de
dicha normativa al Derecho interno español) constituyen, como expone FRANCISCO
REDONDO TRIGO en "La nulidad absoluta de los derivados financieros por
incumplimiento de la normativa MIFID", publicado en el número 723 de la
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, "un mandato imperativo destinado
a proteger a los inversores que actúan en los mercados financieros",
puesto que su función reside "en la disciplina del mercado de valores,
protegiendo a los inversores como hemos visto, así como evitando posiciones de
abuso o de dominio que pudieren darse por empresas con un alto conocimiento de
las reglas y funcionamientos de dichos mercados frente, en determinadas
ocasiones, inversores desconocedores casi por completo de dichos aspectos, así
como de la reglamentación no sólo jurídico-pública sino también jurídico
privada del negocio jurídico estipulado, donde por propia definición del
instrumento financiero en el seno de su marco regulatorio, el ámbito de la
autonomía de la voluntad queda constreñido en aras de la propia transparencia y
claridad que ha de presidir la contratación en tales mercados de valores"."
" Es desde
esta perspectiva, desde la función que persigue la regulación de las
obligaciones de información y asesoramiento en la prestación de servicios de
inversión impuesta por la Directiva MIFID y por la Ley del Mercado de Valores,
desde la que ha de valorar el juez nacional, como se indicó por la sentencia
del TJUE inicialmente citada, de 30 de mayo de 2013, los recursos jurídico
privados que ofrece el ordenamiento jurídico interno al contratante minorista
que firmó un contrato de inversión en productos financieros complejos sin
cumplimiento por la entidad de crédito de las obligaciones contractuales que
permitirían asegurar que el cliente efectivamente prestó su consentimiento sin
error, las acciones que el ordenamiento jurídico interno pueda poner al alcance
de dicho contratante interpretado y aplicado del modo más conforme posible al
Derecho comunitario y a las finalidades perseguidas por su normativa, de modo
que su aplicación permita garantizar los principios de equivalencia y efectividad.
Lo que supone, a juicio de la Sala -que valora en la alzada completamente la
prueba como expresamente se le ha solicitado en el recurso de apelación por la
recurrente-, que cuando es manifiesto como en el supuesto que nos ocupa que no
se ha cumplido la normativa de información precontractual y de asesoramiento de
inversión leal e imparcial establecida con carácter imperativo para las
entidades de crédito con carácter previo a la oferta personalizada de alguno de
los productos financieros complejos, como lo es el swap de tipos de interés,
pueda anularse el contrato por infracción de lo dispuesto en norma imperativa (art.
6,3 del CC) como ha hecho el Tribunal Supremo en los supuestos citados, pero
también por estimación de la demanda en la que se alega error como vicio del
consentimiento en que ha incurrido quien consintió la celebración del contrato
sin disponer de la información necesaria para calibrar cabalmente el alcance de
las obligaciones y consecuencias económicas que para él comportaría el mismo,
más aún cuando, como en el supuesto que nos ocupa, quien saldría beneficiada
por una suscripción del producto contraria a los intereses del cliente sería
precisamente la entidad de crédito que se lo ofertó, que de ese modo blindó su
préstamo contra el riesgo de una posible (y quizá hasta previsible) futura
bajada de los tipos de interés."
" Concurre en
consecuencia el error en el consentimiento alegado por la parte demandante (e
incluso infracción de normas imperativas que justificarían la declaración de nulidad
del contrato, como se ha expuesto), la entidad financiera no cumplió sus
deberes de evaluación, información y asesoramiento con la demandante y no ha
acreditado tampoco que la demandante conociera los riesgos que eran el objeto
mismo del contrato ni tuviera la formación e información necesarias para
evaluarla -ni siquiera que se trataba de un producto financiero complejo pese a
que se le presentaba como sencillo-, por lo que como razonó el Tribunal Supremo
en su sentencia de 20 de enero de 2014 debe presumirse la existencia del error
esencial y la excusabilidad del mismo (precisamente por no disponer de la
información que la entidad de crédito estaba obligada a facilitarle antes de la
firma del contrato) y debe por ello confirmarse la sentencia recurrida que
declaró la nulidad y acordó la restitución de prestaciones (cosas con sus
frutos y precio con intereses) conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC
como efecto general de la nulidad de los contratos."
"Por otra
parte la Sala entiende que esa cumplida información ha de alcanzar también al
coste de la eventual cancelación anticipada del producto en escenarios
razonables y previsibles, como razona la sentencia recurrida, lo que por sí
solo comportaría la nulidad del contrato al considerarse la deliberada
oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada y el elevado importe que la
misma comportaría y comportó para el cliente, justificativa de error sobre un
elemento esencial para la formación del consentimiento en el sentido expresado
por las sentencias de esta Audiencia Provincial, en particular de la sección 5ª
de esta Audiencia Provincial que se citan en la sentencia recurrida y la
recientísima sentencia de esta sección 4ª de la AP de Las Palmas de 12 de enero
de 2015 dictada en supuesto similar al presente."
"SEPTIMO.- No
existe confirmación de los contratos cuya nulidad se pretende. "
"A todo lo
anterior no empece que el cliente se haya sentido forzado a consentir con el
cargo de la cancelación anticipada como único medio para evitar que se siguieran
haciendo cargos en su cuenta que desequilibraran totalmente su estructura de
financiación y sus previsiones de atención de obligaciones contraídas y gastos
como se había hecho efectivamente por el cargo en su cuenta hecho por la
entidad en octubre de 2009. Se trató de un mal menor por el que tuvo que optar
para evitar la continuación de cargos negativos imprevisibles que en modo
alguno supone la confirmación o ratificación del contrato concertado (como ya
ha razonado esta Sala en sentencias anteriores en las que consideró que la
firma de nuevos contratos de swap, denominada "rotación" por las
entidades de crédito con la intención de disminuir las consecuencias negativas
del previamente firmado ante la continuidad de los cargos negativos que podrían
seguir produciendo no supone la confirmación de los previamente celebrados). No
hubo en consecuencia confirmación de los contratos sin que esa cancelación
impida tampoco el ejercicio de la acción desde que el art. 1301 del Código
Civil claramente deja sentado que la acción de nulidad por error dura cuatro
años contados desde la consumación de los contratos, es decir, desde el 2 de
diciembre de 2009."
"OCTAVO.- En
suma, no habiéndose acreditado ni que el cliente fuera idóneo por su perfil
para la contratación de este tipo de productos, que además los productos
ofertados y contratados fuera el más adecuado para sus intereses y perfil
inversor de entre los que pudiera ofrecer el mercado, ni que se le hubiera
explicado claramente el alcance de los riesgos que asumía en escenarios
razonables y previsibles de variación del tipo de interés en el tiempo de
duración del contrato, ni que la concertación del producto le hubiera sido
expresamente desaconsejado por la elevada asunción de riesgos ajenos
(precisamente los riesgos de la entidad que se lo comercializaba) que
comportaba para quien tenía completo desconocimiento del mercado de tipos de
interés, de los factores que en él influyen y de la entidad del riesgo de
subida o bajada de tipos en el momento de concertación y que pese a esa
información previa haya sido el cliente el que insistiera en concertarlo, sin
que la entidad de crédito haya llegado a acreditar que la información
precontractual y el asesoramiento que prestó hubieran sido los adecuados al
concreto cliente, claramente clasificable como minorista, por lo que conforme a
la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada debe presumirse que el cliente
que no recibió esa información cabalmente incurrió en error esencial y
excusable en el consentimiento, sin que la entidad de crédito haya acreditado
en modo alguno que el cliente dispusiera de los necesarios conocimientos para
evaluar el riesgo que asumía al concertar el contrato y si el contrato era o no
el más adecuado para él (pesando sobre la entidad de crédito la carga de la
prueba de la información precontractual así como de que, en su defecto, el
cliente no precisaba de que se le diera dicha información precontractual por
disponer previamente de los conocimientos financieros, del concreto producto y
sobre el riesgo que era el objeto mismo del contrato -habiéndose acreditado por
el contrario lo contrario: que el perfil del inversor hubiera impuesto la
calificación de cliente minorista no profesional-). Y ello no se ve alterado
por la invocada doctrina de los actos propios -aceptación de liquidaciones
positivas previas- cuando lo que sucede es que el error sobre el producto
contratado se pone de manifiesto y se descubre por el cliente precisamente
cuando se le empiezan a hacer cargos negativos y cuando dichos cargos suponen
un importe elevadísimo en relación al coste posible que le hubieran supuesto
otros instrumentos de cobertura del riesgo como por ejemplo un seguro o un cap
(que hubiera cubierto su riesgo de subida de tipos sin hacerle asumir el riesgo
de bajada de tipos que pesaba sobre la entidad de crédito). El hecho de haber
recibido algunas liquidaciones positivas por tanto no sólo no supone
ratificación del contrato -y su no consideración por al sentencia de instancia
no supone vulneración de la doctrina de los actos propios- sino simple
mantenimiento en el error padecido al contratar un producto de elevado riesgo,
error que sólo se disipa cuando empiezan a cargársele altísimas liquidaciones
negativas)."
" El error
cuya existencia, esencialidad y excusabilidad ha de presumirse precisamente por
carencia de la información precontractual impuesta por la ley para proteger a
los inversores minoristas, no se puede considerar excluido porque en el
contrato se digan vaguedades tales como que el instrumento contratado conlleva
cierto grado de riesgo sin informar del concreto riesgo que el concreto
contrato comporta (en atención a sus tipos, barreras, prestaciones y entidad
del riesgo propio conjurado y del ajeno asumido -de cuya existencia ni siquiera
se hace mención en el contrato-) y sin dejar siquiera bien claro que este
género de contratos no comporta "cierto riesgo" sino que ha sido
considerado por la normativa de aplicación como un contrato derivado
financiero, de extremada complejidad, especulativo y de elevadísimo riesgo,
claramente desaconsejado para el perfil inversor del cliente; o que las
liquidaciones periódicas puedan generar un resultado positivo o negativo para
el cliente (sin informarle de la entidad a la que podían llegar a ascender sus
pérdidas ni de la cuantía que, en escenarios razonables y previsibles de
evolución del tipo de interés al tiempo de celebración del contrato, podrían
alcanzar las liquidaciones negativas -y las positivas-); o el elevadísimo
importe que podría suponer para el cliente el ejercicio de la facultad de
cancelación anticipada (coste que no llegaría a generarse en caso de
cancelación de un préstamo a tipo fijo, por ejemplo, en el que no se
encontraría obligado a pagar el interés que se habría devengado durante todo el
contrato sino tan sólo el devengado hasta la fecha de cancelación)."
" El error no
puede considerarse imputable a quien lo padece cuando el que se ha visto
beneficiado por él, que aquí coincide con la entidad que ofreció los productos
en claro conflicto de interés con su cliente, ha incumplido claramente la total
normativa reguladora de este tipo de productos que en principio, atendido que
procedía una clasificación del cliente como minorista, no sólo exigía una
completísima información no sólo sobre el producto, sus características y
riesgos que comportaba en el momento en que se contrató, sino también sobre los
restantes productos que pudieran existir en el mercado y que serían más
convenientes al interés y perfil inversor del cliente (al comportar
asesoramiento inversor, que obligaba a desaconsejar este producto en particular
como producto de elevado riesgo de pérdida -otra cosa habría sido un cap, que
sí cubriría riesgos propios sin asunción de los ajenos- y a aconsejar el
producto que resultara más adecuado y conveniente a los intereses del cliente y
a su concreto perfil inversor -advirtiéndole además con claridad del conflicto
de intereses que comportaba este concreto contrato por el que el cliente
asegura el riesgo de bajada de tipos de interés o de la inflación que la
entidad de crédito pueda sufrir)."
TERCERO.- En el caso de autos en que quedó acreditado la
condición de minorista del cliente (reconocida en los propios contratos), la
ausencia de conocimientos y la ausencia de experiencia del cliente en productos
financieros complejos, el incumplimiento por la entrada demandada de la
normativa analizada en el anterior Fundamento, al que nos remitidos, lo que,
tratándose de un cliente clasificado como minorista incluso por la propia
demandada, exigía una completísima información, no sólo sobre el producto, su
características y riesgos que comportaba cuando se contrató a lo que no se dio
cumplimiento por la demandada, ni sobre sus caracteristicas, ni sobre los
riesgos, ni sobre los coste de cancelación, etc,), sino también sobre los
restantes productos que pudieran existir en el mercado y que serían más
convenientes al interés y perfil del cliente, remitiéndonos a la argumentación
contenida en el Fundamento anterior de la presente sentencia, lo que determina,
en consencuencia, la procedencia de estimar la demanda interpuesta, sin que
quepa apreciar la existencia de una confirmación de los contratos por la firma
del documento de 26 de marzo de 2010, pues el cliente se sintió forzado al pago
de la cancelación, como un mal menor, que esta Sala viene considerando que no
supone confirmación de los previamente celebrados, con base en la argumentación
del F. Séptimo de la citada sentencia de fecha 28 de enero de 2015, reproducida
en el Fundamento anterior de la presente sentencia, que resulta aplicable al
caso de autos, con sólo sustituir la referencia a la firma de nuevo contratos
de swap, denominada rotación, por la firme de un préstamo personal con garantía
pignoraticia y dos contratos de seguro de vida, impuesto por la entidad
demandada, que lo denominó nueva financiación o refinación, por lo que resulta
aplicabe la argumentación antes referida, sin que en dicho documento se
contenga renuncia a futuras acciones judiciales, y además, la demanda se
presentó antes de los cuatros años desde la consumación de los contratos, es
decir, desde marzo de 2010, de modo que la cancelación ni impide tampoco el
ejercicio de la acción prevista en el art. 1301 CC .
Por tanto, sin bien o cabe apreciar incongruencia omisiva
acerca del contrato de 6 de noviembre de 2007, ni la falta de exhaustividad ni
la falta de motivación alegada en el recurso pues a la vista del sentido
desestimatorio del fallo y del último párrafo del Fundamento Sexto, de la
Sentencia recurrida, procede deducir que fueron desestimadas todas las
pretensiones deducidas en la demanda, y que fue acogida la alegación de la
demandada, consistente en la convalidación de los contratos por el documento de
marzo de 2010, en el que fueron ratificados los mismos, considerando extinguida
por ello la acción de nulidad; y decimos que, si bien no cabe acoger tales
alegaciones, procede revocar la sentencia por la errónea valoración de la
prueba y restantes alegaciones del recurso, habiéndose sintetizado la
argumentación de la Sala en que se fundamenta la estimación íntegra de la
demanda, en los Fundamentos Segundo y Tercero de la presente sentencia, con la
consecuencia legal prevista en el art. 1.303 CC, aunque no se hubiera pedido
expresamente en el suplico de la demanda, que en el caso de autos sí se pidió
expresamente, consistente en la anulación de la liquidaciones, y cargos y
abonos y en condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante
de todos los cargos en cualquiera de las cuentas de la actora, efectuados por
la demandada en virtud de dichos contratos y sus liquidaciones anulada,
incluidos cargos por intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, previo
descuento de los abonos hechos, en su caso, en dichas cuentas, en virtud de
tales contratos y liquidaciones, más intereses legales, en la forma
especificada en el fallo, con imposición de las costas de la primera instancia
a la demandada dada la estimación íntegra de la demanda (art. 394 LEC), con
estimación total del recurso.
No hay comentarios:
Publicar un comentario