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lunes, 8 de junio de 2015

Civil – Familia. Sustracción de menores. La Audiencia Provincial declara ilícita la retención de una menor en España, al no estar acreditados los malos tratos a la madre por parte del padre, y ordena su restitución a Suiza, país de residencia habitual de la menor.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (22ª) de 31 de marzo de 2015 (Dª. Carmen Neira Vázquez).

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TERCERO.- Hay que significar, fundamentalmente, y como cuestión principal, que la materia objeto básico de esta controversia, - expuestos los señalados antecedentes - en el marco de esa madeja procesal no ha de orillar la cuestión central, clara, y sometida a la consideración de la Sala que no es sino, en definitiva, la petición de restitución de la menor Estela de 5 años de edad como nacida el NUM000 de 2009, y ello al amparo de cuanto se regula en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 ratificado por Instrumento de 28 de mayo de 1987 de la Jefatura del Estado, sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores.
Sabemos que según dispone el Artículo I. del citado instrumento normativo: "La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante: b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes." Y a los efectos de definir y delimitar que se entiende por traslado o retención ilícita sigue regulando el mencionado convenio en el Artículo 3 que: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a mía persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente cu el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención: y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una Atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado." Y en los siguientes artículos configurando concepto, extensión y límites normativos de las expresiones "residencia habitual" y por lo que ahora importa. "derecho de custodia" establece que "El Convenio se aplicará a lodo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años." "A los efectos del presente Convenio: a) El "derecho de custodia" comprenderá c! derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia: b) El "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.



Acorde con todo ello para el caso de que se produzca aquella previsión legal del traslado o retención así definida en el Convenio como ilícita el Artículo 12. Estipula que: "Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el articulo 3 y en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quedé demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor." Y ello, sin embargo, con las excepciones que se contemplan en el siguiente precepto al descartar que: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del listado requerido no esta obligada a ordenar la restitución del menor si la persona. Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona. Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención: b) Existe un grave riesgo do que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente articulo, tas autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.".
Y para un mayor esclarecimiento de toda la situación láctica y jurídica que concierne y afecta al menor y dada la concreta y precisa finalidad del procedimiento que nos ocupa el Artículo 14. permite que: "Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, versión reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación O para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables." Y por último y como no podía ser de otra forma el Artículo 19. concluye que: "Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia."
CUARTO.- Así delimitado el marco normativo objeto de aplicación ha de tenerse en cuenta que: 1) La menor Estela.- a los electos que nos ocupan y en los términos que define el Convenio el concepto y contenido de "residencia habitual" de los articulos 3 y 4 antes transcritos.- residía en el lugar suizo de La CHaux de Fonds del cantón de Neuchátel operando en este sentido entre otros documentos la Decisión del Tribunal tutelar de aquella localidad de 23 de agosto de 2010 que aprobando el convenio suscrito y firmado por ambas partes atribuye la patria potestad conjunta a ambos progenitores con el mismo domicilio de los dos, en aquella localidad, también, reseñada en la certificación extractada de nacimiento de Estela y en la copia del libro de familia que se incorpora al folio 193 de los autos, Tomo.
En el mismo sentido el documento identificativo de la niña, cédula datada el 2 de julio de 2013 registra la localidad de La Chaux de Fonds a los fines que nos ocupan.
Son numerosos los documentos y escritos que en este sentido avalan la residencia de la menor en aquel lindar de Suiza y así los documentos médicos obrantes al folio 260 de los autos que entre otras menciones señalan que la consultada reside en Suiza desde hace 15 años y que convive con su hija.
Podemos concluir, por lo tanto, a los efectos de los citados artículos del Convenio que la residencia habitual de Estela era la citada localidad de Suiza.
2) La custodia de la menor Estela y este es un hecho también indiscutible, venia atribuida a ambos progenitores, por cuanto aquella misma decisión judicial de la Autoridad suiza que anteriormente se señaló otorgó la patria potestad conjunta a ambos interesados, y como no podía ser de otra forma la propia demandada ya en el acto de la vista oral celebrada en el Juzgado número 29 de los de Madrid, manifestó que ambos tenían la custodia de la niña.
Y si bien llega a manifestar, en alguno de los números escritos incorporados al procedimiento, que un Suiza cuando no existe matrimonio entre los padres como el hecho que examinamos, la custodia es de la madre y que firmó el convenio por presiones totes consideraciones no se sostienen ni siquiera, mínimamente de forma cabal y rigurosa por doña Raquel, de profesión abogada autónoma ejerciente en Suiza.
Y así la Sra. Raquel vuelve, otra vez, a reiterar el carácter conjunto de aquella custodia esta vez como denunciante en las diligencias previas 694/2013, en su declaración de 22 de noviembre de 2013, donde reconoce abiertamente que la guarda y custodia la tienen adjudicada los dos lo que en el acto de la vista oral practicada en la primera instancia termina por admitir.
Se concluye, asimismo y a los mismos efectos del convenio que la custodia de la niña estaba atribuida a ambos progenitores.
QUINTO.- Así establecida las premisas iniciales el traslado de la menor junto con la madre desde Grecia a España con motivo de los sucesos acaecidos durante la etapa vacacional de la familia en aquel país - por el desplazamiento al lugar de nacimiento del padre y permanencia junto a la familia extensa paterna- en agosto de 2013 ha de considerarse ilícito en los términos del artículo 13 del citado Convenio de la Haya debiendo proceder al examen de las alegaciones de la parte demandada en orden a la posible existencia del consentimiento paterno para dicho traslado o de la acreditación siquiera mínima de un grave riesgo de exposición de la niña a un peligro físico o psíquico o de que cualquier otra manera se ponga a la menor en una situación intolerable, supuestos éstos en que el Convenio -pese a la existencia, del traslado lícito - establece que no procedería la restitución.
Y la primera de las excepciones señaladas en el caso que nos ocupa gira, y aquí hace gravitar toda su fuerza procesal la parte demandada, en torno al alcance, extensión límites que otorga al por ella denominado, consentimiento expreso del pudre que lo dio en la Comisaría.- a la que se acude con motivo de aquellos incidentes - para que regresaran a España y en este sentido se insta incluso, en su momento nulidad de actuaciones haciendo hincapié una y otra vez en el consentimiento del padre para que la demandada regresara a España, al tiempo que se denuncia la existencia do malos tratos durante 7 años de convivencia.
Y lo que aquel documento en realidad dice - en su traducción obrante al folio 251 de los autos - es que Luis Carlos - el padre del ahora apelante - le agredió y amenazó y al manifestar su deseo de volver a su país Íñigo - el ahora apelante - se negó a entregar el pasaporte de su hija. "A la llega de todos los implicados a nuestras dependencias" - Comisaría de N. Moudania- "la denunciante declaró que ya tenía en su poder el pasaporte de su hija menor de edad, y se le in formó sobre las acciones legales que podría emprender contra Luis Carlos por los hechos punibles anteriormente mencionados. La denunciante manifestó el deseo de volver a su país con su hija menor de edad, con el consentimiento de Íñigo el cual a continuación se retiró jumo a su padre. La nocional española permaneció en nuestras oficinas hasta el momento de su salida hacia el aeropuerto "Macedonia".". todo ello certificado informado, firmado y sellado por el Sargento del puesto como Oficial de Guardia.
Cierto que el interesado en la comparecencia ante las autoridades suizas en las que declara indica que la madre " deseó marcharse directamente a España como habíamos previsto, anteriormente. Debíamos pasar algunos días en Madrid hasta el 17 de agosto. Raquel se marchó el 3 de agosto por la noche desde el puesto de policía de Grecia para Madrid. Le preparé la maleta y para calmar la situación estuvo de acuerdo en que mí compañera se marchara con mí hija durante las vacaciones previstas. Eso permitirla a la hija ver a sus abuelos. Por mi parle yo me negaba a ir. Fui convenido que Raquel volvería el 17 de agosto y que durante ese tiempo me diera noticias.".
Así acreditado en las actuaciones la manifestación del interesado no puede tener el alcance que pretende la parte demandada por cuanto el consentimiento dado por el padre, al desplazamiento de la niña a España, en aquel contexto circunstancial, solo se concede para una estancia temporal en ese período vacacional que además ya estaba previsto - por más que el devenir de los acontecimientos precipitase y tensase el regreso - y no para un establecimiento definitivo de su hija con la madre en este país.
De esta forma el consentimiento del padre al viaje de la niña a España junto con su madre como un acto propio del recurrente no puede, objetivamente, generar la confianza de un aquietamiento del padre al traslado definitivo de la niña a este país, pues, aquel comportamiento puntual y realizado, con ocasión de aquel conflicto - y período vacacional - no puede tener la proyección y vinculación que se pretende, como lo evidencia, en primer lugar, la redacción genérica del documento policial al que se ha hecho referencia y, en segundo lugar, la inmediata puesta en marcha por parte del padre, de cuantos procedimientos judiciales estuvieron a su alcance para lograr el regreso de Estela a su residencia habitual.
Se rechaza por lo tanto la primera excepción a la que se refiere el artículo 13 del Convenio.
SEXTO.- Y resta por examinar la segunda de las excepciones reguladas que concierne a la existencia de riesgo de peligro alguno para la menor o la posibilidad de ponerla en situación intolerable, excepción habilitante que finalmente se acoge en el auto recurrido que bajo la premisa de no entremezclar los procedimientos penales con el objeto litigioso que nos ocupa - lo que ya se apunta en la vista oral - para salvaguardar la integridad psíquica de la menor estima finalmente la existencia de esta excepción, señalando, sin embargo, como conclusión, que el desplazamiento de la menor "pudo estar motivado por la necesidad defensiva de poner fin a una supuesta actividad delictiva imputable al solicitante de la restitución que, en caso de haberse producido, habría sido gravemente perjudicial para la menor durante una etapa crucial de su formación....".
Y es que, en definitiva, solamente en el rastreo de la abundante y prolija documentación cabe averiguar y finalmente detectar - y sin que ello, en modo alguno signifique prejuzgar cuestiones ajenas a esta jurisdicción que no son de nuestra competencia valorar - la posible existencia de ese grave riesgo de que la restitución de Estela la exponga a "un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" tal y como establece la excepción del convenio.
Y en este sentido el examen de cuanto se ha actuado, conforme a la exigencias del artículo 217 de la LEC.., no permite concluir en la forma razonada en el auto apelado por cuanto los numerosos datos, informaciones, dictámenes, declaraciones, en definitiva, confusos, contradictorios en alcance y contenido, - por lo que ahora importa y solo a los efectos que nos ocupan- no evidencian la existencia del riesgo al que se alude en el citado precepto.
Siendo preciso, en este sentido, comprobar en la numerosa documentación obrante a los autos la eventualidad de aquella situación a la que se refiere la citada norma.
Y en este punto, es oportuno señalar que aquel documento de referencia al que se alude y relativo al altercado ocurrido en el mes de agosto de 2013 en Grecia la ahora apelada pone de manifiesto que es Luis Carlos - el padre del ahora apelante - el que le agredió y amenazó y al manifestar su deseo de volver a su país Íñigo - el ahora apelante - se negó u entregar el pasaporte de su hija.".
Nada se dice, entonces, de agresión por parte de quien es ahora apelante, lo que ya se verbalista en el parte médico del Aeropuerto de Madrid-Barajas donde aquella agresión la refiere a "su pareja.....le había amenazado de matarla." En la exploración clínica que se hace al efecto, la consultada presenta arañazo en el párpado inferior izquierdo hacia la mejilla se entiende que ha de decir mejilla - por la agresión do su pareja, no refiere más lesiones presenta afectación emocional.
Como diagnóstico se reseña agresión por su pareja, todo ello datado el ella 4 de agosto de 2013.
Y el mismo día 4 de agosto pero en el servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón se reseña que refiere "haber sido agredida el día 3 de agosto de 2013" Y ahora se menciona expresamente, cervicalgia y dolor en región supraciliar izquierda que se irradia hacia la oreja. Además refiere encontrarse angustiada por la situación " como alerta o en tensión ".
No cabe duda que la situación anteriormente descrita en cuanto al episodio relatado, intervención policial, regreso a España con la niña, consulta médica en las propias dependencias aeroportuarias, consulta posterior en dependencias de urgencias hospitalarias avalan aquella situación de "alerta", infiriéndose, asimismo, de todo ello una actitud vigilante o de atención por parto de la Sra. Raquel.
Y en esa exploración física se informa que la interesada se encuentro clinicamente estable y se evidencia erosión longitudinal (vertical) en el lado izquierdo de la cara desde la parte medial del ojo hasta región geniana. La palpación manual de la calota craneal no se palpan líneas de fisura o fractura, no hundimientos, no crepitación ni prominencias "óseas...Tórax...sin lesiones externas ni hematomas. Tampoco se evidencian lesiones externas ni hematomas en el resto de localizaciones corporales... paciente atenta y colaborada. Consciente y orientada en tiempo, espacio y persona... no incoordinación".
Se entrega a la consultada finalmente protocolo de Traumatismo cráneo- encefálico leve.
Y es importante señalar que ese informe médico en el que se reseña que doña Raquel tiene "pensamiento conservado en curso forma y contenido. Lenguaje mantenido en tono, inflexión y productividad.
Afecto estable, leve inquietud psicomotriz......." Asimismo se indica " Insomnio de mantenimiento y ensoñaciones angustiantes "con una aproximación diagnóstica final de un proceso adaptativo significando que dicha información contenida en ese documento refleja los datos ofrecidos por la usuaria, y en ningún caso constituyen un peritaje forense; no siendo de olvidar que entre las documentación que aporta el actor se encuentra un certificado médico relativo al padre ahora demandante que reseña el tratamiento del Sr. Íñigo motivado por un episodio de ansiedad debido a la pérdida de todo contacto con su hija donde se concluye que do ningún modo este seguimiento - fechado en 18 de noviembre de 2013- "debe confundirse con el tratamiento de una eventual propensión a la violencia conyugal sobre la cual no encontré ningún indicio durante nuestras entrevistas".
Y en el informe de urgencia del SAR de Cercedilla se refiere ya una agresión física por su marido y suegro y que " la golpeó en la cara y le rompió las gafas con herida": Y en aquella denuncia que se formula ante la comisaría de Policía el día 4 de agosto relata que su pareja " le arranca de manera agresiva el teléfono de la oreja... propinando un golpe fuertemente en el rostro a la altura del ojo izquierdo arrancándole las gafas de sol que porta....." En el informe forense del Juzgado de violencia número 11 se relata que su pareja la agrede mediante la "sujeción por el brazo izquierdo y al ir a quitarla las gafas la araña en la cara..." Y en este mismo orden de cosas, en la declaración prestada por el interesado ante las autoridades suizas según se acredita al folio 635 de los autos el ahora recurrente manifiesta que cuando le contestó doña Raquel con quien hablaba "entonces tuve un gesto y le arranqué las gafas y las tiré al suelo. Tuvo en esta ocasión una rozadura en la nariz. No puedo explicar por qué elegí las gafas, no lo sé fue un gesto reflejo.
Estaba preso de una fuerte emoción. Raquel se envalentó y llamó a la policía " y precisa que la niña es la primera vez que había sido testigo de tensiones entre ellos.
Se confecciona, en su momento con todo lo anteriormente señalado, y se activa en este sentido, el protocolo de violencia de género.
Y así finalmente iniciadas actuaciones que derivan en las diligencias previas que anteriormente se señalaron en fundamento jurídico anterior y tramitadas en el Juzgado de violencia sobre la mujer número 11 de los de Madrid denunciados malos tratos durante la larga convivencia de la pareja la propia interesada alega su falla di denuncia previo.
Pedidas que fueron en su momento medidas de protección ante dicho órgano Judicial se rechaza su adopción mediante resolución en la "que se indica que son "indicios todavía muy débiles pudiendo investigar solo los hechos ocurridos en Maspalomas en el año 2011 No hay datos para poder dice el Juez en el auto que deniega la orden- afirmar la peligrosidad del imputado al menos por hechos cometidos en España. V recurrida que fue en su momento, aquella petición fue desestimada argumentando que la agresión no fue denunciada en dos años y además no fue mencionada en la denuncia y dice después de argumentar que la madre no dispone de una resolución a su favor sobre la custodia de la niña " que no es descartare una motivación espuria en la denuncia y en la solicitud de orden de protección".
Y en otro auto posterior de 9 de diciembre de 2012 sobre la misma problemática matizando aquella expresión anterior previa indica ahora el instructor " motivaciones espurias o, como mínimo demasiados vinculadas a la problemática civil de fondo, sobre todo cuando se detecta que esa contienda ha podido actuar como factor desencadenante de los sucesos que dan lugar a la denuncia".
Ese auto de 5 de agosto de 2013 fue confirmado por la AP de Madrid en auto de 7 de octubre de 2013 en el que se concluye que " no existen elementos probatorios que permitan inferir la existencia de la situación objetiva de riesgo para la recurrente quien había instado la adopción de orden de protección- ni - y por lo que ahora importa -para su hija menor".
De todo ello la Sala - y solo a los fines que ahora nos ocupan - no puede vislumbrar la situación de riesgo que se menciona en el precepto, debiendo adoptar medidas para proteger al menor, en el plano internacional, de los electos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita procediendo establecer los mecanismos; que permitan garantizar la restitución del menor al listado en que tenga su residencia habitual, Como conclusión de todo ello se significa que ha quedado acreditado el hecho de la retención ilícita, dado que el padre jamás consintió el traslado de la niña en calidad de cuticular de la patria potestad, y a la que no ha vuelto a ver desde hace varios meses, hecho incuestionable cuya modificación, ha de acordarse debiendo de estarse al el interés superior de la menor, interés que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia, como se desprende, entre otras normativas, de la Ley Orgánico 1/1996 del 15 de enero, y la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20-11- 1989 (BOE núm 313 de 31 de diciembre do 1990), en vigor para España desde el 5 de enero de 1991.
Por todo cuanto se ha razonado - y sin que tales pronunciamientos alcancen a oíros procedimientos, ajenos a esta jurisdicción - recordando en todo caso los contenidos de los artículos 16 y 17 del Convenio de la Haya procede estimar la solicitud formulada por D. Íñigo y en consecuencia se ordenará la restitución inmediata de la menor Estela a Suiza, a su residencia habitual, en el domicilio paterno.

A consecuencia de lo anterior queda sin electo la prohibición de salida del territorio español de la menor Estela acordada en auto de 15 de abril de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 11 de los de Madrid en Medidas Provisionales previas 1/2014 lo que habrá de ser comunicado a los correspondientes fines a la Dirección General de la Policía y a la de la Guardia Civil, con las advertencias pertinentes.

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