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domingo, 7 de junio de 2015

Concursal. Art. 34 LC. Retribución de los administradores concursales en los supuestos de acumulación de concursos y en los casos de solicitudes de concurso voluntario de empresas que forman parte del mismo grupo y que van a acumularse en un único procedimiento.

Auto de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (5ª) de 16 de abril de 2015 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El concurso de las cinco solicitantes fue declarado por Auto de 17 de septiembre de 2014.
La administración concursal presentó "informe de solicitud de honorarios para todos ellos en su escrito de 4 de noviembre. Por diligencia de ordenación se acordó dar traslado a las partes por 3 días. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria, (en lo sucesivo AEAT), presentó alegaciones que no fueron atendidas en autos dictados el 28 de noviembre.
La AEAT interpone recurso de apelación contra el auto de 28 de noviembre que fija la cuantía de los honorarios de administración concursal de forma individualizada para cada uno de los concursos declarados conjuntamente.
En el concurso voluntario registrado 147/2014 se tramitan acumuladamente los concursos de D. Paulino; Productos Alfo 007 SA, Comercial 007 SLU, Snack impulso SLU, Juan Cabot SA. De los autos resulta que la retribución provisional fijada para la fase común ascienden a: D. Paulino 19.024,61.-€ D. Carlos José 19.240,01.-€ Productos Alfo 007 SA 16.525,22.-€ Comercial 007 SLU 2.218,23, habiendo aplicado la reducción por cese de actividad del 25%.
Snack Impulso SL 2.218,24 €, habiendo aplicado la reducción por cese de actividad del 25%.
La AEAT recurre la resolución sobre la retribución provisional de la administración concursal porque desestima sus observaciones, y "resuelve en contra de los intereses del concurso y de las masas activas y pasivas del concurso".



Ello a su juicio, vulnera el art 34.2 LC, afirma que es improcedente la denegación de la acumulación de activos y pasivos de las distintas personas declaradas en concurso para determinar la retribución inicial de la administración concursal. En concreto precisa, que la resolución recurrida yerra cuando razona: " que de considerar como adecuada la tesis sostenida por el acreedor que ha formulado objeciones, podríamos llegar a la situación de que la empresa con más recursos económicos llegase a pagar la totalidad de los honorarios de los administradores concursales, perjudicando de esta manera a una masa de acreedores en detrimento de otras ". Censura que, a partir de ahí plantea escenarios hipotéticos como la tramitación de expedientes de regulación de empleo, la variación del régimen de intervención o suspensión de facultades de los concursados y la tramitación de la fase de liquidación o de convenio para unos y otros.
La administración concursal se opone al recurso y solicita la confirmación de las resoluciones.
SEGUNDO.- La ley concursal regula la retribución de los administradores en el art 34 LC cuya dicción vigente a la fecha de la resolución (reformada por la ley 38/2011) dispone: "2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.
El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas: a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.
b) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso.
c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.
El artículo 34 LC ha sido modificado de nuevo por la ley 17/2014 pero en este caso la disposición transitoria segunda ordena que dicha reforma no entre en vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario.
Esto no sucedió en el año 2009 cuando el RD 3/2009 de 31 de marzo modifica el art 34 LC e introdujo la referencia a la acumulación de concursos entre los parámetros que deben valorarse para fijarla.
Así en la primera modificación ya se recoge: "2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.
Ello nos lleva a concluir que la ley concursal aplicable al Real Decreto 1860/2004, que reglamentariamente regula los honorarios de la administración concursal por lo que, como punto de partida, debemos analizar la incidencia de la acumulación de los concursos en el efectivo trabajo remunerado a la administración concursal tal y como ordena el legislador desde el año 2009.
Es cierto que el reglamento vigente (desde el año 2004) no contempla la incidencia de la acumulación de concursos, pero la ley concursal si lo hace, por lo que habrá que analizar en cada caso la incidencia de la acumulación.
En segundo lugar, los argumentos obstativos a la modulación de los honorarios de la administración concursal no están referidos a circunstancias concretas de estos concursos. Mas allá de que se ha pedido el cese de actividad en dos de ellos, no tenemos datos sobre la incidencia de un posible expediente regulador de empleo, o la suspensión del órgano de administración, pero las líneas que han seguido los juzgados mercantiles para tener en cuenta el mandato del art 34 LC son más simples. Analizan si la retribución resultante de la suma aritmética es desproporcionada como efecto de la acumulación, esto es, debe ponderarse la previsible complejidad -donde la haya- con la utilidad de trabajos ya realizados en un concurso que sirven al resto de los acumulados.
Como bien dice la recurrente, las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil han ido moderando la retribución en los supuestos de concursos acumulados. En este punto mencionamos los acuerdos adoptados por los Jueces de lo Mercantil de Barcelona, (17/09/2014), con la cita de las resoluciones de su Audiencia Provincial: "5. HONORARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
5.1. Retribución de la administración concursal en caso de declaración conjunta: A estos efectos se computarán una sola vez las operaciones intersocietarias. Se sumaran los activos y pasivos de todas las concursadas y sobre el monto total, se aplicará el arancel previsto en el anexo del RD 1860/2004. Una vez calculado el importe final, se distribuirá entre las empresas concursadas del grupo en proporción de su activo y pasivo. Este criterio ha sido refrendado por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otros, en sus autos de 5 de julio de 2011, 9 de febrero de 2012, 28 de marzo de 2012 y 8 de noviembre de 2012.
El argumento confirmado, entre otras, por la resolución de la sección quince de 28 de marzo de 2012 sería el siguiente: "En cuanto a la aplicación del Arancel, debemos reproducir aquí la argumentación de nuestro Auto anterior. En principio, como ni la Ley concursal (LC) ni el Real Decreto 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, contienen una previsión específica, el hecho de que varias sociedades del mismo grupo estén en concurso de acreedores no debería alterar el sistema de cálculo de la retribución respecto de cada uno de los procedimientos concursales. Si fuera así, no se discute que de acuerdo con la masa activa y pasiva de la concursada TRACSA, la retribución de la AC está bien calculada.
La cuestión suscitada por la AEAT es que, cuando se trata de un grupo de sociedades, este cálculo separado podría dar lugar a una retribución desproporcionada, teniendo en cuenta que muchas de las actuaciones de la administración concursal son comunes a todas las sociedades del grupo".
"La misma razón que lleva a la designación de los mismos administradores concursales para las seis sociedades es la que justifica que, con independencia de que no se consoliden las masas activas y pasivas para respetar los derechos de los acreedores de cada una de las sociedades, a los meros efectos de calcular la retribución de la administración concursal, se sumen los importes de las masas activas y pasivas de todas las sociedades declaradas en concurso, para calcular la suma total de la retribución de los administradores, que se distribuirá después de forma proporcional a los activos y pasivos de cada sociedad. Esta forma de cálculo se adecúa mejor al trabajo efectivodesarrollado por los administradores y a la complejidad real del concurso, de tal manera que la retribución así calculada sea más proporcional a dichos parámetros." Y en resolución de 1 de octubre de 2014 razonaba, respecto a concursos declarados en 2011: "Para la cuantificación de la base de honorarios, antes de aplicar los factores de corrección, el AC observa el criterio de este Tribunal cuando se trata del concurso de un grupo de sociedades, (concursos acumulados o no), y se designa a unos mismos miembros para ejercer el cargo de administradores concursales, ["con independencia de que no se consoliden las masas activas y pasivas para respetar los derechos de los acreedores de cada una de las sociedades, a los meros efectos de calcular la retribución de la administración concursal, han de sumarse los importes de las masas activas y pasivas de todas las sociedades declaradas en concurso, para calcular la suma total de la retribución de los administradores, que se distribuirá después de forma proporcional a los activos y pasivos de cada sociedad. Esta forma de cálculo se adecúa mejor al trabajo efectivo desarrollado por los administradores y a la complejidad real del concurso, de tal manera que la retribución así calculada sea más proporcional a dichos parámetros"... ].
La AEAT invoca resoluciones confirmatorias de la consolidación a los solos efectos del cálculo de honorarios dictadas también por otras Audiencias, como la Audiencia Provincial de ZARAGOZA en fecha 2 de mayo de 2014.
Concluimos pues que la legislación vigente ordena tener en cuenta la relevancia de la acumulación en la retribución de la administración del concurso.
Las decisiones judiciales que acuden a la consolidación de activos y pasivos parten de la constatación de un desequilibrio desproporcionado entre la complejidad que pueda revertir el trámite coordinado y la cuantía que resulta del cálculo de los honorarios individualmente por ejemplo porque no se valora que, en ocasiones, las relaciones de afianzamiento entre las concursadas incrementan "artificialmente" el pasivo.
TERCERO.- Sentado que procede tener en cuenta la declaración acumulada, y que esté justificada la minoración de los honorarios de la administración concursal para adecuarla al trabajo realmente adecuado, la premisa fundamental para acordar esa merma de la retribución de uno de los órganos fundamentales del proceso concursal es la desproporcionalidad desorbitada si se realizara el cómputo por separado.
Así en el Auto dictado el 14 de julio de 2010 por el Juzgado nº 2 de lo mercantil de Barcelona, el Magistrado D. JOSE M RIBELLES, razona: "
SEXTO.- Por último también se estima conveniente efectuar una última consideración sobre la retribución de los administradores concursales, dado que nos hallamos ante cuatro solicitudes de concurso voluntario de empresas que forman parte del mismo grupo y que van a acumularse en un único procedimiento. El artículo 34, modificado por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 marzo, añade como criterio a considerar por el futuro arancel la acumulación de concursos, esto es, la norma parece dar respuesta a un problema que viene advirtiéndose en los supuestos de acumulación inicial de concursos, máxime en procedimientos, como el que nos ocupa, en el que los activos y pasivos son muy abultados. Al establecerse una retribución por cada empresa en concurso, ello da lugar, de ordinario, a retribuciones absolutamente desproporcionadas. Para evitar dicho efecto, deberán sumarse las cuantías de los activos y pasivos de las cuatro sociedades en concurso, a las que se aplicarán los porcentajes y demás normas establecidas en el Real Decreto 1860/2004. Una vez obtenido el global de la retribución, se atribuirá a cada concurso la parte proporcional del pasivo de cada una de ellas. La experiencia nos demuestra que, a diferencia del activo, el pasivo, tras la emisión del informe, no experimenta grandesoscilaciones.
De lo expuesto hasta aquí concluimos que procede moderar los honorarios por causa de la tramitación coordinada cuando el cálculo individual ofrezca retribuciones "absolutamente desproporcionadas ".
CUARTO.- La moderación del importe puede realizarse por varios métodos. Uno de ellos es el propuesto por el apelante consistente en la suma de activos y pasivos asignando después en proporción al pasivo la cuantía que debe sufragar cada concurso.
Otra forma podría ser la mera eliminación de los denominados "pasivos duplicados" computándolo a efectos de cálculo de honorarios sólo en la masa pasiva del concurso de la sociedad o personas físicas concursadas que sean deudor principal.
En ambos casos la cuantía base que resulta podría verse minorada en el concurso que corresponda por la circunstancia, por ejemplo, de cese de actividad. No es imperativo aplicarlo al total, como ha hecho la recurrente, en un supuesto de tres sociedades de las que una continua con actividad y dos son personas físicas de las que tampoco es predicable el cese de actividad.
Produce merma en la retribución de la administración concursal sin que tenga razón de ser minorar en los cinco concursos por el cese de actividad que solicitan dos de las concursadas.
Analizada la necesidad de valorar la incidencia de la acumulación de los concursos en cada caso respecto al cálculo de la retribución y la evidencia de que la práctica judicial lo tiene en cuenta, también el proyecto del Real Decreto que desarrolla el Estatuto de la Administración Concursal -actualmente en tramitación- regula la minoración del 25% en cada concurso en los supuestos de concursos acumulados (art 26).
Hemos razonado sobre las formas de "consolidación", por lo que debemos fijar el presupuesto básico para que proceda la merma de honorarios de la administración concursal.
No es otro que la desproporción entre el concreto trabajo, (como hemos anticipado no son válidas las consideraciones sobre eventuales expedientes de regulación de empleo sin una referencia mínima a la existencia de trabajadores por cuenta ajena), y el resultado obtenido al cuantificar los honorarios por separado.
En el caso de Autos, la recurrente aporta el siguiente cálculo: "Acogiendo nuestra tesis, que representa unadiferencia de 8.640'14.- euros en cuanto a la postulada por el Auto recurrido, en nuestro criterio y dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos defensa, se resuelve en contra de los intereses del concurso y de las masas activas y pasivas del concurso".
Esto es, propone una retribución total por importe de 50.586'17.-€ aplicando la corrección del 25% por cese de actividad a la cifra total. (Cuestión con la que hemos expuesto que no estamos necesariamente de acuerdo); frente a los 59.136,31.-€ que resultan (seuo) de la suma de los cinco Autos dictados por el Juez "a quo".
Por ello, en este caso concreto, no apreciamos la desproporción que justifica la denominada consolidación a los solos efectos de cálculo de honorarios.

Pese a ello la Sala considera que es adecuada a derecho, ex art 34 LC y en caso de desproporción el Juez "a quo" debe ponderar la posible minoración de los honorarios o acordar ya en el Auto que declara el concurso que se proceda a ello, tal y como sucede en la práctica judicial mencionada.

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