Concursal. Art. 84.5 LC. Calificación, como crédito contra la masa o como crédito concursal, de las indemnizaciones por extinción fijadas con posterioridad a la declaración de concurso pero que tienen su origen en hechos o causas anteriores a la declaración de concurso.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 2 de junio de 2015 (D. FRANCISCO CANO MARCO).

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SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, FOGASA impugna los textos definitivos del informe por considerar 1) que dicho organismo ha abonado en concepto de indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo la suma de 848.208,97 euros. 2) que dicha suma debe ser calificada como crédito contra la masa en el que ha quedado subrogado el FOGASA al tratarse de extinción de contratos acordada con posterioridad a la declaración de concurso. 3) subsidiariamente, que el citado importe sea calificado en su totalidad con privilegio general.

(...)

TERCERO.- En segundo lugar, estima FOGASA que dichas sumas deben ser calificadas como créditos contra la masa por considerar que corresponden a extinciones acordadas entre las partes con posterioridad a la declaración de concurso, siendo que la administración concursal postula su consideración como créditos concursales dado que corresponden a peticiones de extinción por hechos anteriores a la declaración de concurso, en concreto, las peticiones se referían a impagos de enero de 2013 a marzo de 2014 y el concurso se declara el 7 de febrero de 2014.

Se plantea por las partes del presente incidente la compleja cuestión de la calificación, como crédito contra la masa o como crédito concursal, de las indemnizaciones por extinción fijadas con posterioridad a la declaración de concurso pero que tienen su origen en hechos o causas anteriores a la declaración de concurso.

La doctrina judicial resulta contradictoria sobre la cuestión planteada. Una de las primeras resoluciones que se pronunció sobre la cuestión fue la SJM 1 Málaga 14/02/2006, considerando que habrá que estar a la causa u origen de la indemnización, y no a la fecha de la resolución que fije la misma. Así, indicaba esta sentencia "con carácter general las indemnizaciones sólo serán con cargo a la masa cuando el despido o la extinción se produzca con posterioridad a la declaración del concurso amparado en causas u orígenes posteriores a dicha declaración. Si la causa, demanda, petición de resolución, despido e incluso extinción tiene su origen antes de la declaración del concurso, deben recogerse dentro de los créditos concursales por el privilegio del 91.1º de la Ley Concursal en cuanto al límite del mismo, ordinarios o subordinados conforme corresponda. Esto será aplicable tanto al despido como a la extinción derivada de solicitud del trabajador por incumplimiento del empresario (art. 50 ET), pues en cualquier caso el primero parte de una sentencia que no es constitutiva de la situación puesto que el despido tiene efectos constitutivos por sí mismo y, respecto de la extinción puesto que aparece por causas anteriores a la declaración de concurso, y, por lo tanto, el crédito no nace por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial que es lo que exige el apartado quinto del artículo 84.2 LC." La anterior tesis ha sido seguida por otras resoluciones como la SJM 5 Madrid 29/01/2007, SJM 1 Oviedo 28/01/2008, SJM 1 Palma de Mallorca 06/01/2007, SAP Madrid 10/02/2011, SAP Pontevedra 24/06/2011, SAP Valencia 17/07/2012 y SAP Murcia 21/02/2013.

En contra de esta tesis se pronuncian la SAP Vizcaya 24/06/2008, SAP Zaragoza 19/01/2011, SAP Baleares 13/02/2012 y SAP La Coruña 18/07/2013, que consideran, en síntesis, que habrá que estar a la fecha de la resolución judicial que extinga el contrato de trabajo o que fije la indemnización por despido. Indica la primera de ellas "Así el art. 84.2.5 de la LECO no puede significar más que afirmar el carácter de crédito contra la masa de las indemnizaciones por despido o extinción de la relación laboral, bastando que la extinción del contrato de trabajo se haya acordado judicialmente después de declarado el concurso, y hasta la aprobación del convenio, o la conclusión del procedimiento." La cuestión planteada fue abordada por el TS en relación a una indemnización por despido en sentencia de 24 de julio de 2014 que indica "Procede fijar como doctrina jurisprudencial, ajustada a los términos en que está planteado el litigio y el recurso de casación, la siguiente: el art. 84.2.5º de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso." El TS llega a la anterior conclusión dadas las particularidades conforme a la regulación procesal laboral de las sentencias que declaran el despido como improcedente, y que permiten al empresario optar por la readmisión o por la indemnización. Si opta por la indemnización o se produce esta por falta de opción, la existencia de una indemnización, considera la sentencia del Tribunal Supremo, tendrá su origen en una acción u omisión del empresario posterior a la declaración de concurso.

El anterior razonamiento no es aplicable a la indemnización por extinción del contrato a petición del trabajador, siendo que en estos casos la sentencia estimatoria no establece opción alguna, sino que condena al empresario al abono de una determinada cantidad, y, en base a ello, no concurre acción u omisión del empresario posterior a la declaración de concurso que determine la indemnización. Expresamente la STS que venimos analizando excluye estos supuestos de la solución dada cuando afirma, ante la petición formulada por el recurrente en casación de que se consideren créditos contra la masa cualquier indemnización fijada por resolución posterior a la declaración de concurso, "No procede fijar la doctrina jurisprudencial en los términos solicitados por los recurrentes, por extenderse a supuestos no contemplados en el recurso, dada la generalidad con que está formulada la petición." Visto que la indicada STS no es aplicable directamente al presente caso, caben dos posibilidades, seguir alguna de las teorías contradictorias existentes con anterioridad o extraer conclusiones distintas a partir del camino abierto por la citada STS de 24 de julio de 2014.

Y lo anterior se afirma ya que este juzgador con anterioridad a la STS de 24 de julio de 2014 se pronunció en diversas resoluciones a favor de la tesis de que en supuestos como el presente, extinción declarada con posterioridad a la declaración de concurso por hechos anteriores a dicha declaración, había que estar a la causa u origen de la extinción, y, por tanto, el crédito sería concursal si las causas alegadas y estimadas para proceder a la extinción eran anteriores a la declaración de concurso.

No obstante el camino abierto por el TS plantea dudas a la hora de seguir esta tesis en el presente caso, siendo que, en primer lugar, en este caso las causas de extinción son anteriores y posteriores a la declaración de concurso, ya que se alegó la falta de pago de diversos meses, entre los que se encontraba al menos uno que es posterior a la declaración de concurso, y, en segundo lugar, y lo que es más importante, en el presente caso la extinción se produce por un acuerdo en conciliación entre los trabajadores y la empresa con la intervención del administrador concursal, y, por tanto, declarado ya el concurso.

Siguiendo la doctrina sentada por el TS cabe concluir que fue dicho acto posterior a la declaración de concurso, el acuerdo entre las partes, el determinante de la existencia de una indemnización a favor de los trabajadores, y, por tanto, la indemnización tiene su origen en un acto derivado de la continuidad de la actividad empresarial tras la declaración de concurso, y, el crédito debiera ser calificado como crédito contra la masa conforme al artículo 84.2.5º LC.

En este sentido la mencionada STS, aun dictada en relación a un despido improcedente, destaca que " Es relevante para atribuir una u otra consideración a estos créditos cuál es el hecho que motiva la extinción del contrato de trabajo, cuándo se produce, quién adopta la decisión, y qué determina por tanto el devengo de los créditos a favor del trabajador." Y en el presente caso es evidente que el administrador concursal y la empresa en el acto de conciliación posterior a la declaración de concurso se mostraron favorables a la extinción, aun cuando pudieran haber obviado el acuerdo mediante la celebración del oportuno juicio. Por lo tanto, fue aquel acto de la concursada y de la administración concursal el que determinó la existencia de indemnizaciones por extinción, y ese acto fue posterior a la declaración de concurso, por lo que el crédito deberá ser calificado contra la masa, debiendo estimarse la demanda en este punto.

Por otro lado, la decisión que se adopta es conforme a la lógica del procedimiento concursal que, en lugar de demandas individuales de extinción, y en atención al número de trabajadores afectados, debiera haber motivado un expediente de regulación de empleo concursal en el que las indemnizaciones por expresa disposición del artículo 84.5 LC serían créditos contra la masa.

En base a todo lo anterior, debe estimarse la demanda sobre esta concreta petición, lo que hace innecesario entrar a conocer de la petición subsidiaria.