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viernes, 26 de junio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. Comisión de irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad por déficit concursal.


Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 1 de junio de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.



C.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones " iuris et de iure " en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del " hecho base " conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia ", como se deduce de la expresión "... en todo caso... " incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son " iuris tantum ", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.- En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que "... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal: «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal, que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 10 de septiembre de 2010, 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011, entre otras)...".
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que "... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012, la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...".
QUINTO.- Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada [art. 164.2.1ª L.Co.]
A.- La primera de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, y amparada por las presunciones legales del art. 164.2 L.Co., es la relativa a la irregularidad contable relevante para la comprensión de la real situación patrimonial de la concursada del nº 1 de dicho apartado, sosteniendo -en esencia-: (i) que durante al menos los ejercicios contables de los años 2009, 2010 y 2011 la memoria que integra las cuentas sociales carece de elementos esenciales exigidos por la normativa contable; (ii) la inclusión dentro de las partidas del activo, en los tres ejercicios contables de un asiento no admisible relativo a los gastos de ampliación de capital (cuenta 202) por importe de 2,397,44.-€; así como una incorrecta inclusión en el pasivo de la cuantía del capital social; (iii) la inclusión al final de los ejercicios contables señalados de asientos de ajuste que no se corresponden con operaciones realizadas por la sociedad; (iv) falta de contabilidad en alguna de las promociones realizadas por la concursada; (v) inclusión de partidas de activo, concretamente existencias, ya transmitidas a terceros, con sus inevitables consecuencias sobre el importe del patrimonio neto; B.- Frente a ello, el administrador social demandado niega la existencia de tales defectos contables en memoria, activos y pasivos contables, afirmando igualmente que de existir en modo alguno se ha tratado de ocultar dato alguno ni distorsionar la imagen e información contable de la concursada.
Afirma igualmente el demandado, con apoyo de un informe pericial contable [-unido a las actuaciones y contestación a la demanda de culpabilidad-], en esencia: (i) que la incorrección en la partida de " gastos de constitución " por importe de 2.397,44.-€ y la pequeña diferencia en la cuantía del capital social por importe de 10,92.-€ no tiene relevancia para alterar la imagen contable del deudor; (ii) que los asientos de ajuste realizados al final de cada ejercicio contable sí responden a operaciones realizadas por la concursada, siendo que tras los mismos la contabilidad refleja mejor la imagen de la sociedad; (iii) que no es cierto que tales actuaciones agravaran la situación de insolvencia y perjudicaran a los acreedores.
C.- La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado.
La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla (arts. 25 y 34.2 del C.Co.).
Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP MU 1263/2009 ] que "... Entendemos que la calificación o nota de "irregularidad relevante" ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser "ordenada" y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que "... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad..." y disponiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] que "... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...".
D.- Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial debe concluirse que la concursada [-analizándose posteriormente la imputación personal de los hechos que justifiquen la calificación culpable del concurso-] ha cometido irregularidades relevantes y grave, capaces todas ellas y en su conjunto de alterar de modo significativo y esencial la imagen de la situación contable de la sociedad concursada, hasta el punto de alterar la imagen resultante de la contabilidad en elemento tan esencial como sus fondos propios.
En efecto, del examen de la contabilidad resulta: (i) En relación con la Memoria de las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, de su mera lectura resulta que nos encontramos ante documentos estereotipados, realizados sobre una base o plantilla complementada de modo parcial, genérico y no específicamente referido a la concursada, lo que supone un incumplimiento de obligación contable señalada en el art. 260 del T.R.L.S.C. y normativa de desarrollo, señalando a tal efecto la Parte Tercera [-relativa a las cuentas sociales-] del Plan General de Contabilidad de 2007, dentro del apartado 1º [-relativo a las Normas de elaboración de las cuentas-] en su nº 10 dedicado a la memoria, que "... La memoria completa, amplía y comenta la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales. Se formulará teniendo en cuenta que: 1. El modelo de la memoria recoge la información mínima a cumplimentar; no obstante, en aquellos casos en que la información que se solicita no sea significativa no se cumplimentarán los apartados correspondientes.
2. Deberá indicarse cualquier otra información no incluida en el modelo de la memoria que sea necesaria para permitir el conocimiento de la situación y actividad de la empresa en el ejercicio, facilitando la comprensión de las cuentas anuales objeto de presentación, con el fin de que las mismas reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa; en particular, se incluirán datos cualitativos correspondientes a la situación del ejercicio anterior cuando ello sea significativo. Adicionalmente, en la memoria se incorporará cualquier información que otra normativa exija incluir en este documento de las cuentas anuales.
3. La información cuantitativa requerida en la memoria deberá referirse al ejercicio al que corresponden las cuentas anuales, así como al ejercicio anterior del que se ofrece información comparativa, salvo que específicamente una norma contable indique lo contrario...".
Resulta de tales exigencias, así como las derivadas de las específicas exigencias dispersas en la normativa contable, que la memoria abreviada ha de incluir una información mínima sobre los extremos legal y reglamentariamente determinados, en cuanto referida a hechos contables relevantes y concretos de dicho ejercicio cuyo conocimiento debe ser puesto a disposición de los acreedores e interesados, no pudiendo tenerse por cumplidas dichas exigencias cuando se omiten algunas de tales circunstancias e informaciones o se utilicen expresiones genéricas.
En este sentido debe recordarse que los Tribunales han apreciado culpa en la aprobación y depósito de memoria contable estándar o de modelo, sin contenido alguno, al no ofrecer información concreta al tercero sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 14.9.2011 ].
(ii) En relación con los asientos de ajuste de saldos al cierre del ejercicio, del examen de la contabilidad de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 resulta que la deudora procedía de modo sistemático a incluir en las cuentas de activo [-existencias e inmovilizado-] y de pasivo, así como de ingresos y gastos, una serie de asientos con la finalidad de regularizar los saldos, siendo que en el año 2009 el total de dichos ajustes superó los 979.000.-€, en el año 2010 la cantidad de 1,450.000.-€ y en el ejercicio 2011 en un importe superior a los 1.220.000.-€.
Asimismo resulta acreditado que adquirida en el año 2007 una parcela en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid por importe de 2.193.694,18.-€ y a los efectos de su edificación, no aparece contabilidad ni en dicho ejercicio ni en ejercicios posteriores, pese a lo cual se contabiliza el pago parcial de aquel precio con cargo al coste de existencias de otras promociones.
Todo ello refleja una desordenada y arbitraria llevanza de la contabilidad, la omisión de hechos contables relevantes por importantes cuantías, así como la realización de ajustes de cierre de ejercicio sin soporte causal alguno; lo que infringe los principios contables exigidos por la normativa específica.
(iii) Finalmente, a ello debe unirse la falta de contabilidad analítica [-entendiendo por tal la contabilidad interna, de costes, de gestión, gerencial y directiva, esto es, la realizada para la empresa y su manejo interno-] en cuatro importantes promociones realizadas por la concursada; lo que denota su modo peculiar de llevanza de los documentos contables internos que soportan la contabilidad externa y sus cuentas anuales.
SEXTO.- Retraso en el deber de solicitar la declaración concursal [art. 165.1 L.Co.]
A.- La segunda y última de las causas de culpabilidad invocadas [-tanto por administrador concursal como por Ministerio Fiscal-] sostiene la presencia de tardanza en la solicitud concursal, invocando para ello la presencia de hechos externos del art. 2.4 L.Co., así como la presencia de causa legal de disolución y la presunción de conocimiento de la situación de insolvencia por el deudor y su administrador social.
A ello se opone el administrador social demandado comparecido sosteniendo que no puede considerarse la presencia de insolvencia en el deudor desde el periodo temporal señalado por aquellos, al excluirlo el asiento de " cuenta con socios y administradores ".
B.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que "... El artículo 165 de la LC contempla presunciones "iuris tantum" a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008, 30 de enero, 6 de marzo, 8 de mayo, 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase..."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que "... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones "iuris tantum". La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...".
C.- Atendiendo a tales pronunciamientos judiciales, resulta en la presente causa la existencia [-no discutida-] de impago de cuotas tributarias desde el año 2007 en adelante, especialmente municipales y unidas a la propiedad de los terrenos, por lo que encuentra encaje en el hecho relevador de la insolvencia del art. 2.4.4ª L.Co., y por ello hace aplicable la presunción del art. 5.2 L.Co. y su conocimiento del estado de insolvencia desde tales fechas, con el consiguiente retraso en la solicitud posterior.
Si a ello unimos la presencia de impagos a Notaría, las cuotas de comunidad de los inmuebles edificados y aún no enajenados, y la presencia de cinco ejecuciones contra la concursada seguidas en distintos Juzgados de Primera Instancia de Madrid, debe sostenerse que el deudor se encontraba en estado de insolvencia desde el inicio del ejercicio 2009, siendo que la solicitud concursal es de 8.10.2012.
SÉPTIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.
A.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co.
establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación a su administrador social único, cual es D. Candido.
B.- Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a la persona de su administrador al deber concluirse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 164.2.1ª y art. 165.1 L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social.
En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes incumplimientos en la solicitud concursal siendo conocedores de los datos contables transcritos y de la insolvencia, deben imputarse al órgano de administración, en cuanto sus mimebros participaron de modo directo y voluntario en la elaboración de las cuentas y tenían pleno acceso a tales datos.
OCTAVO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.- Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Candido para administrar bienes ajenos durante el periodo de tres (3) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia.
B.- Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Candido de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
NOVENO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
A.- Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la condena del demandado a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.- Siguiendo en este punto a la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.4.2013 [ROJ: SAP B 4377/2013 ], en exposición ordenada de los elementos fundamentales de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad por déficit, puede afirmarse: 1.- que la condena de los administradores sociales a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal, sino que ello requiere una " justificación añadida "; 2.- que la exigibilidad de dicha responsabilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador o apoderado, que el concurso sea calificado como culpable; que se abra la fase de liquidación, y que existan créditos fallidos o déficit concursal, cualquiera que sea la fecha de su devengo;.
3.- que la responsabilidad por déficit presenta una naturaleza resarcitoria por daño [- STS 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre -] derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal, subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la parte del crédito no satisfecho en el concurso; 4.- que la " justificación añadida " necesita apreciar en los administradores sociales una especial reprochabilidad en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit exige que el Juez valore, conforme a "criterios normativos" los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad; 5.- que como tales causas lo son de resultado [art. 164.1 L.Co.] y de mera actividad [art.164.2 L.Co.
y art. 165 L.Co.] la valoración de los elementos subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador tendrá distinto alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los supuestos del art. 164.2 L.Co. y art. 165 L.Co. [ SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012]; en este sentido señala la citada Sentencia de la Audiencia Provincial que "... a estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia..."; 6.- que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador; y 7.- que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.
C.- Así expuesto telegráficamente el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a " criterios normativos ", esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 [ROJ: SAP IB 907/2014 ], tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados "... incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo..." [-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del " ordenado empresario " y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-], como a examinar la exigible actuación como " representante leal " de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.
Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión de las básicas exigencias en la llevanza de la contabilidad, la alteración de los principios contables y la reiterada y prolongada modificación voluntaria de la imagen patrimonial de la sociedad, supone una desatención negligente de los deberes esenciales del administrador social; por lo que puede y debe apreciarse en la conducta de los dos administradores sociales integrantes del órgano, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la jurisprudencia.
Y dada la antigüedad de las conductas examinadas y el transcurso de más de tres años entre los hechos externos relevadores de la insolvencia y la solicitud concursal, debe extenderse dicha obligación de pago del déficit en su totalidad, máxime cuando la continuación de la actividad durante tal largo plazo [-que cubre la totalidad de las deudas a corto y largo plazo objeto de reconocimiento y graduación-] estuvo sostenido mediante la exteriorización frente a terceros de cuentas sociales no ajustadas a la imagen fiel de la situación económica y financiera del deudor.
DÉCIMO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

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