Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 1 de junio de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer
Martín).
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SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la
valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración
concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad
de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en
este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y,
en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los
efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso
conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del
Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra
fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito,
limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se
calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse
que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de
culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante
L.Co.).
B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de
la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando
en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en
caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o
de hecho...".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y
necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o
perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la
Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su
justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del
deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado]
consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio
legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que
dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta
activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o
agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido
señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de
9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que "... señala la SAP. de Pontevedra
-sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11) que,
a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge
que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal,
que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa
grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de
persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como
presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del
deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación
o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia
del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación
del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para
que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la
conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa
o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o
culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el
concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir
señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución
de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la
valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce
o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la
actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más
elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o
agravamiento del estado de insolvencia...".
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal
culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada
causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del
deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que
debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo
entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de
causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel
comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el
resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia
exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de
comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir
tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo
indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la
declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u
objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor
común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o
liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas
conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del
estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la
conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que
se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad
probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el
elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas
presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2
L.Co. son presunciones " iuris et de iure " en cuanto no admiten
prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del " hecho base
" conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable
como " hecho consecuencia ", como se deduce de la expresión "...
en todo caso... " incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del
Art. 165 L.Co. son " iuris tantum ", admitiendo prueba en contrario,
presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa
grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario
acreditar la relación de causalidad.
B.- En interpretación de tales preceptos señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ:
SAP M 13211/2012 ] que "... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal:
«El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación
del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si
los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de
sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto
se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los
siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus
representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o
agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas
personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa
leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la
calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación
del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y
más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos
antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través
de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que
admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados
y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita
cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa
grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones
iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal, que permiten o,
con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el
concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base
que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el
concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se
alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado
de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de
sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado
ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la
prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los
hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que
en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave,
distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del
artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad
entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la
insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso,
determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", tal y como
reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean
imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o
liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones
legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren
los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia
conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de
opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia
grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo
164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o
agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a
efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y
cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum
del artículo 165 de la Ley Concursal, ésta solo permite tener por acreditado,
salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o
culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el
concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de
causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o
agravación de la insolvencia (sentencias de este tribunal de 24 de septiembre
de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 10 de septiembre de 2010, 3
de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011, entre otras)...".
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente
doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que "... Como
establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16
de enero de 2012, la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de
que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en
el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del
resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está
condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas
descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas,
positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma,
determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o
agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos
tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos
tipos de simple actividad...".
QUINTO.- Irregularidad contable relevante para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada [art.
164.2.1ª L.Co.]
A.- La primera de las causas de culpabilidad invocadas
tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, y amparada
por las presunciones legales del art. 164.2 L.Co., es la relativa a la
irregularidad contable relevante para la comprensión de la real situación
patrimonial de la concursada del nº 1 de dicho apartado, sosteniendo -en
esencia-: (i) que durante al menos los ejercicios contables de los años 2009,
2010 y 2011 la memoria que integra las cuentas sociales carece de elementos
esenciales exigidos por la normativa contable; (ii) la inclusión dentro de las
partidas del activo, en los tres ejercicios contables de un asiento no
admisible relativo a los gastos de ampliación de capital (cuenta 202) por
importe de 2,397,44.-€; así como una incorrecta inclusión en el pasivo de la
cuantía del capital social; (iii) la inclusión al final de los ejercicios
contables señalados de asientos de ajuste que no se corresponden con
operaciones realizadas por la sociedad; (iv) falta de contabilidad en alguna de
las promociones realizadas por la concursada; (v) inclusión de partidas de
activo, concretamente existencias, ya transmitidas a terceros, con sus inevitables
consecuencias sobre el importe del patrimonio neto; B.- Frente a ello, el
administrador social demandado niega la existencia de tales defectos contables
en memoria, activos y pasivos contables, afirmando igualmente que de existir en
modo alguno se ha tratado de ocultar dato alguno ni distorsionar la imagen e
información contable de la concursada.
Afirma igualmente el demandado, con apoyo de un informe
pericial contable [-unido a las actuaciones y contestación a la demanda de
culpabilidad-], en esencia: (i) que la incorrección en la partida de "
gastos de constitución " por importe de 2.397,44.-€ y la pequeña
diferencia en la cuantía del capital social por importe de 10,92.-€ no tiene
relevancia para alterar la imagen contable del deudor; (ii) que los asientos de
ajuste realizados al final de cada ejercicio contable sí responden a
operaciones realizadas por la concursada, siendo que tras los mismos la
contabilidad refleja mejor la imagen de la sociedad; (iii) que no es cierto que
tales actuaciones agravaran la situación de insolvencia y perjudicaran a los
acreedores.
C.- La razón de ser de esta presunción se encuentra en
que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad
-así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y
situación económica y financiera del concursado.
La irregularidad contable -como causa de culpabilidad-
supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que
fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe
caracterizarla (arts. 25 y 34.2 del C.Co.).
Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las
irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor
(conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de
la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de
la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables;
ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada
de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación
económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP MU 1263/2009 ] que
"... Entendemos que la calificación o nota de "irregularidad
relevante" ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artº. 25 y
34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha
de ser "ordenada" y el segundo cuando declara en relación con las
cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y
mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la empresa...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ]
que "... que en esta situación a cualquier operador económico que se
aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea
correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual
también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se
trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de
"relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el
calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna
gravedad..." y disponiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] que "... no
basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad
para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es,
tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de
su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa
irregularidad contable la desvirtúe...".
D.- Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial debe
concluirse que la concursada [-analizándose posteriormente la imputación
personal de los hechos que justifiquen la calificación culpable del concurso-]
ha cometido irregularidades relevantes y grave, capaces todas ellas y en su
conjunto de alterar de modo significativo y esencial la imagen de la situación
contable de la sociedad concursada, hasta el punto de alterar la imagen
resultante de la contabilidad en elemento tan esencial como sus fondos propios.
En efecto, del examen de la contabilidad resulta: (i) En
relación con la Memoria de las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, de
su mera lectura resulta que nos encontramos ante documentos estereotipados,
realizados sobre una base o plantilla complementada de modo parcial, genérico y
no específicamente referido a la concursada, lo que supone un incumplimiento de
obligación contable señalada en el art. 260 del T.R.L.S.C. y normativa de desarrollo,
señalando a tal efecto la Parte Tercera [-relativa a las cuentas sociales-] del
Plan General de Contabilidad de 2007, dentro del apartado 1º [-relativo a las
Normas de elaboración de las cuentas-] en su nº 10 dedicado a la memoria, que
"... La memoria completa, amplía y comenta la información contenida en los
otros documentos que integran las cuentas anuales. Se formulará teniendo en
cuenta que: 1. El modelo de la memoria recoge la información mínima a
cumplimentar; no obstante, en aquellos casos en que la información que se
solicita no sea significativa no se cumplimentarán los apartados
correspondientes.
2. Deberá indicarse cualquier otra información no
incluida en el modelo de la memoria que sea necesaria para permitir el
conocimiento de la situación y actividad de la empresa en el ejercicio,
facilitando la comprensión de las cuentas anuales objeto de presentación, con
el fin de que las mismas reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la empresa; en particular, se
incluirán datos cualitativos correspondientes a la situación del ejercicio
anterior cuando ello sea significativo. Adicionalmente, en la memoria se
incorporará cualquier información que otra normativa exija incluir en este
documento de las cuentas anuales.
3. La información cuantitativa requerida en la memoria
deberá referirse al ejercicio al que corresponden las cuentas anuales, así como
al ejercicio anterior del que se ofrece información comparativa, salvo que
específicamente una norma contable indique lo contrario...".
Resulta de tales exigencias, así como las derivadas de
las específicas exigencias dispersas en la normativa contable, que la memoria
abreviada ha de incluir una información mínima sobre los extremos legal y
reglamentariamente determinados, en cuanto referida a hechos contables
relevantes y concretos de dicho ejercicio cuyo conocimiento debe ser puesto a
disposición de los acreedores e interesados, no pudiendo tenerse por cumplidas
dichas exigencias cuando se omiten algunas de tales circunstancias e
informaciones o se utilicen expresiones genéricas.
En este sentido debe recordarse que los Tribunales han
apreciado culpa en la aprobación y depósito de memoria contable estándar o de
modelo, sin contenido alguno, al no ofrecer información concreta al tercero
sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad [ Sentencia de la
Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 14.9.2011 ].
(ii) En relación con los asientos de ajuste de saldos al
cierre del ejercicio, del examen de la contabilidad de los ejercicios 2009,
2010 y 2011 resulta que la deudora procedía de modo sistemático a incluir en
las cuentas de activo [-existencias e inmovilizado-] y de pasivo, así como de
ingresos y gastos, una serie de asientos con la finalidad de regularizar los
saldos, siendo que en el año 2009 el total de dichos ajustes superó los
979.000.-€, en el año 2010 la cantidad de 1,450.000.-€ y en el ejercicio 2011
en un importe superior a los 1.220.000.-€.
Asimismo resulta acreditado que adquirida en el año 2007
una parcela en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid por importe de 2.193.694,18.-€ y
a los efectos de su edificación, no aparece contabilidad ni en dicho ejercicio
ni en ejercicios posteriores, pese a lo cual se contabiliza el pago parcial de
aquel precio con cargo al coste de existencias de otras promociones.
Todo ello refleja una desordenada y arbitraria llevanza
de la contabilidad, la omisión de hechos contables relevantes por importantes
cuantías, así como la realización de ajustes de cierre de ejercicio sin soporte
causal alguno; lo que infringe los principios contables exigidos por la
normativa específica.
(iii) Finalmente, a ello debe unirse la falta de
contabilidad analítica [-entendiendo por tal la contabilidad interna, de
costes, de gestión, gerencial y directiva, esto es, la realizada para la
empresa y su manejo interno-] en cuatro importantes promociones realizadas por
la concursada; lo que denota su modo peculiar de llevanza de los documentos
contables internos que soportan la contabilidad externa y sus cuentas anuales.
SEXTO.- Retraso en el deber de solicitar la declaración
concursal [art. 165.1 L.Co.]
A.- La segunda y última de las causas de culpabilidad
invocadas [-tanto por administrador concursal como por Ministerio Fiscal-]
sostiene la presencia de tardanza en la solicitud concursal, invocando para
ello la presencia de hechos externos del art. 2.4 L.Co., así como la presencia
de causa legal de disolución y la presunción de conocimiento de la situación de
insolvencia por el deudor y su administrador social.
A ello se opone el administrador social demandado
comparecido sosteniendo que no puede considerarse la presencia de insolvencia
en el deudor desde el periodo temporal señalado por aquellos, al excluirlo el
asiento de " cuenta con socios y administradores ".
B.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es
doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección
28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que "... El artículo 165 de la LC
contempla presunciones "iuris tantum" a partir de comportamientos
omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa
grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable
del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de
causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o
agravación de la insolvencia (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia
Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de
2008, 30 de enero, 6 de marzo, 8 de mayo, 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y
5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17
de noviembre de 2011). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que
contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de
solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del
mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el
concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido
o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese
comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o,
cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese
comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en
el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el
comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la
pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de
concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se
agravase..."; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León,
Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que "... no se trata aquí
de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados
comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los
omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de
intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el
dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se
tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado
alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas
ellas presunciones "iuris tantum". La trascendencia de tal obligación
en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable,
contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento
por el deudor...".
C.- Atendiendo a tales pronunciamientos judiciales,
resulta en la presente causa la existencia [-no discutida-] de impago de cuotas
tributarias desde el año 2007 en adelante, especialmente municipales y unidas a
la propiedad de los terrenos, por lo que encuentra encaje en el hecho relevador
de la insolvencia del art. 2.4.4ª L.Co., y por ello hace aplicable la
presunción del art. 5.2 L.Co. y su conocimiento del estado de insolvencia desde
tales fechas, con el consiguiente retraso en la solicitud posterior.
Si a ello unimos la presencia de impagos a Notaría, las
cuotas de comunidad de los inmuebles edificados y aún no enajenados, y la
presencia de cinco ejecuciones contra la concursada seguidas en distintos
Juzgados de Primera Instancia de Madrid, debe sostenerse que el deudor se
encontraba en estado de insolvencia desde el inicio del ejercicio 2009, siendo
que la solicitud concursal es de 8.10.2012.
SÉPTIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.-
Órgano de administración social.
A.- Declarada la calificación culpable del concurso,
procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co.
establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las
personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el
Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172
de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del
concurso, determinando como personas afectadas por la calificación a su
administrador social único, cual es D. Candido.
B.- Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de
la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a la
persona de su administrador al deber concluirse que los actos o hechos
contenidos en las presunciones apreciadas [art. 164.2.1ª y art. 165.1 L.Co.]
eran y son responsabilidad del órgano de administrador social.
En efecto, del examen los hechos y conductas activas u
omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de
ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica
del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de
concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el
administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica
atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser
realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co.
[-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos
que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados
y constantes incumplimientos en la solicitud concursal siendo conocedores de
los datos contables transcritos y de la insolvencia, deben imputarse al órgano
de administración, en cuanto sus mimebros participaron de modo directo y
voluntario en la elaboración de las cuentas y tenían pleno acceso a tales
datos.
OCTAVO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.- Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de
la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del
art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Candido para
administrar bienes ajenos durante el periodo de tres (3) años, así como para
representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la
relevante gravedad de los hechos, su reiteración, su prolongación en el tiempo
y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante
varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia.
B.- Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art.
172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Candido de cualquier
derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a
devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del
patrimonio.
NOVENO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
A.- Solicita la administración concursal y Ministerio
Fiscal la condena del demandado a la cobertura del déficit concursal, de tal
modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y
contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.- Siguiendo en este punto a la doctrina recogida en
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.4.2013
[ROJ: SAP B 4377/2013 ], en exposición ordenada de los elementos fundamentales
de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad por
déficit, puede afirmarse: 1.- que la condena de los administradores sociales a
pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales
y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal,
sino que ello requiere una " justificación añadida "; 2.- que la
exigibilidad de dicha responsabilidad requiere ostentar la condición de
administrador o liquidador o apoderado, que el concurso sea calificado como
culpable; que se abra la fase de liquidación, y que existan créditos fallidos o
déficit concursal, cualquiera que sea la fecha de su devengo;.
3.- que la responsabilidad por déficit presenta una
naturaleza resarcitoria por daño [- STS 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011,
de 12 de septiembre -] derivado de la generación o agravación de la insolvencia
por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal,
subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social
las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la
parte del crédito no satisfecho en el concurso; 4.- que la " justificación
añadida " necesita apreciar en los administradores sociales una especial
reprochabilidad en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit
exige que el Juez valore, conforme a "criterios normativos" los
distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de
los administradores en relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad;
5.- que como tales causas lo son de resultado [art. 164.1 L.Co.] y de mera
actividad [art.164.2 L.Co.
y art. 165 L.Co.] la valoración de los elementos
subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador tendrá distinto
alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la concurrencia del
requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha
sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del
concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los supuestos del art.
164.2 L.Co. y art. 165 L.Co. [ SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de
junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012]; en este sentido señala la citada Sentencia
de la Audiencia Provincial que "... a estructura de imputación del art. 165
LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción
de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al
agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere
la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales
hayan generado o agravado la insolvencia..."; 6.- que la apreciación de
esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia
discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como
de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores
que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;
y 7.- que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en
cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación
del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que
pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la
relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí
valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado
exige tal resultado.
C.- Así expuesto telegráficamente el régimen de la
responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo
imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus
administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación
culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación
en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud,
la cual debe valorarse acudiendo a " criterios normativos ", esto es,
establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la
configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225
y ss de la Ley de Sociedades de Capital; señalando la reciente Sentencia de la
Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 [ROJ: SAP IB
907/2014 ], tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos
que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que
guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras
recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen
de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la
Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento
tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados "...
incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo..." [-como son
los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del " ordenado
empresario " y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-], como
a examinar la exigible actuación como " representante leal " de la
que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el
incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de
actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a
un actuar profesional, riguroso y diligente.
Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión
de las básicas exigencias en la llevanza de la contabilidad, la alteración de
los principios contables y la reiterada y prolongada modificación voluntaria de
la imagen patrimonial de la sociedad, supone una desatención negligente de los
deberes esenciales del administrador social; por lo que puede y debe apreciarse
en la conducta de los dos administradores sociales integrantes del órgano,
valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la
jurisprudencia.
Y dada la antigüedad de las conductas examinadas y el
transcurso de más de tres años entre los hechos externos relevadores de la
insolvencia y la solicitud concursal, debe extenderse dicha obligación de pago
del déficit en su totalidad, máxime cuando la continuación de la actividad
durante tal largo plazo [-que cubre la totalidad de las deudas a corto y largo
plazo objeto de reconocimiento y graduación-] estuvo sostenido mediante la
exteriorización frente a terceros de cuentas sociales no ajustadas a la imagen
fiel de la situación económica y financiera del deudor.
DÉCIMO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art.
394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no
procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de
Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y
circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración
concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el
Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
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