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miércoles, 10 de junio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Personas afectadas por la calificación. Administrador de hecho. Concepto. Se absuelve.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 23 de abril de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. 1. La sentencia apelada calificó culpable el concurso voluntario de La Cava del Raval, S.L. por dos de las causas legales alegadas por la administración concursal (AC) con el refrendo del Ministerio Fiscal:
1º) la existencia de irregularidades contables relevantes que impiden o dificultan la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada, de acuerdo con el art. 164.2.1º de la LC; y
2º) la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso, conforme al art. 164.2.5º LC.
Desestimó como causas de culpabilidad la simulación de situación patrimonial ficticia que describe el art. 164.2.6º LC, y la de culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC con base en el retraso en la solicitud de concurso, art. 165.1 LC, que no apreció.
Declaró personas afectadas (art. 172.2.1º LC) Don. Eutimio, como administrador de derecho, y Don. Braulio en cuanto administrador de hecho, condenando a este último a la sanción de inhabilitación por dos años (art. 172.2.2º LC). Además, estimó la condena pecuniaria de ambos administradores, solidariamente, por responsabilidad concursal de acuerdo con el art. 172 bis LC, al pago a los acreedores concursales del 10 % del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación.
2. Ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Braulio, que no ataca la concurrencia de los hechos o conductas en que se basa la declaración de concurso culpable ni su calificación jurídica, sino únicamente la declaración de persona afectada por la calificación culpable (art. 172.2.1º LC), negando la condición que se le atribuye de administrador de hecho.
Para el caso de que así se confirmara por este tribunal, la defensa del Sr. Braulio no combate expresamente en su recurso la cuantía de la condena.



TERCERO. 5. El concurso voluntario de La Cava del Raval, S.L. fue solicitado el 18 de noviembre de 2008 y declarado por auto de 9 de enero de 2009.
La sociedad se dedicaba a la comercialización de bebidas alcohólicas principalmente y de productos alimenticios en la provincia de Barcelona, distribuyendo los productos de la marca Codorniu. No se discute que Don. Braulio, que continuó el negocio fundado por su padre hace décadas, es el socio mayoritario o casi único, con el 99 % del capital. Fue administrador único de derecho desde el 19 de noviembre de 1998 (antes lo fue solidario) y cesó en el cargo por escritura pública de 17 de octubre de 2006, fecha en que fue nombrado administrador de derecho el Sr. Eutimio.
6. No se discute que en septiembre de 2006 se produjo la ruptura de la relación de distribución con Codorniu, quedando impagadas una serie de facturas que fueron reclamadas por la proveedora mediante un procedimiento judicial ordinario instado en mayo de 2007, por importe de 437.197 €, siendo estimada la pretensión y despachada ejecución provisional en octubre de 2008. Esta ejecución fue una de las causas inminentes que determinaron la solicitud de concurso, en noviembre de 2008. La sociedad llegó al concurso tras despedir a la plantilla de trabajadores y no ha desarrollado actividad desde el inicio del procedimiento, informa la AC.
7. La sentencia aprecia irregularidades contables en las cuentas de 2008 con respecto a las de 2007, por variaciones injustificadas en la cuenta de existencias, cuentas de clientes y proveedores, así como una salida fraudulenta de dinero (en concepto de préstamo a socios) que no consta reingresado efectivamente pese a que la devolución se contabiliza en la cuenta de caja. No obstante, constata que no se ha probado quién fuera el responsable de estas salidas de dinero, si el socio mayoritario Sr. Braulio o el administrador de derecho Sr. Eutimio.
8. El Sr. Braulio, negando su condición de administrador de hecho, alega que tras producirse la ruptura de la relación con Codorniu cayó en una depresión que le imposibilitó asumir las funciones de administrador y por ello designó al Sr. Eutimio, persona a la que conoció gracias a Codorniu y que llevaba colaborando en la gestión de la compañía concursada durante diez años. Admite el Sr. Braulio que al anunciarse el cese de las relaciones con Codorniu tomó cartas en el asunto y mantuvo negociaciones con el director financiero de Codorniu, el Sr. Nicolas, llegando a un principio de acuerdo para solventar la deuda pendiente.
Insiste en su recurso en que no ha tenido contacto alguno con la AC durante el procedimiento concursal, al no haber sido convocado ni llamado a tal efecto; las reuniones con la AC siempre las ha mantenido el Sr. Eutimio y el Sr. Braulio no ha sido requerido por la AC en momento alguno.
No contamos con la versión del Sr. Eutimio, porque falleció durante el procedimiento concursal.
9. En su informe de calificación, la AC admite que no ha mantenido ningún contacto con el Sr. Braulio, pero afirma que éste "ha venido siendo el interlocutor y representante de la concursada en lo relativo a la llevanza de la dirección efectiva de la empresa y la toma de decisiones sociales", y ello se desprende, dice la AC, del escrito de manifestaciones presentado por Codorniu, que afirma haber mantenido las negociaciones derivadas de su relación comercial con el Sr. Braulio.
Codorniu alegó que en septiembre de 2006 la concursada dejó de pagar sus facturas, y hasta que interpuso la demanda de reclamación en mayo de 2007 estuvo negociando el pago de la deuda con el Sr. Braulio, que incluso remitió un burofax en marzo de 2007 adjuntando una carta firmada por él mismo en representación de la concursada ofreciendo la devolución de una parte de la mercancía comprada y no pagada.
Hay que decir que la AC no explica en su informe las razones o circunstancias por las que considera que el Sr. Braulio, con quien no ha mantenido ningún contacto, ha sido el interlocutor de la concursada en la gestión y dirección de la empresa, fuera o dentro del concurso.
10. La sentencia se basa en indicios para atribuir al Sr. Braulio la condición de administrador de hecho en los dos años anteriores a la declaración de concurso, al cual, por ello, le resultarían imputables las conductas que han determinado la calificación de concurso culpable.
Valora la juzgadora a tal efecto que no se ha probado el alegado estado depresivo del Sr. Braulio tras la ruptura con Codorniu; que el Sr. Braulio es el socio único y no resulta creíble que en aquellas circunstancias abandonara totalmente la gestión de la sociedad desentendiéndose del desenlace y consecuencias de la ruptura de la relación de distribución; y deduce que una vez cesado tuteló la forma en que se produjo el cese de la actividad; así se explica que mantuviera negociaciones con Codorniu y que en marzo de 2007 remitiera la carta aludida.
Respecto de esta carta el Sr. Braulio opone que la redactó en septiembre de 2006 (su cese fue en octubre de ese año), tras la negociación mantenida con Codorniu sobre el pago de las facturas pendientes, pero fue remitida por su abogado en marzo de 2007.
CUARTO. 11. La situación afirmada por la AC y que aprecia la sentencia es la de administrador oculto, que efectivamente desempeña las funciones propias del cargo tras la pantalla formal de una administrador de derecho, quien, sin ejercer el cargo y siendo ajeno a él por completo, expone su nombramiento y consiguiente responsabilidad personal frente a los terceros.
El llamado administrador oculto, hemos considerado en anteriores sentencias (por ejemplo en la Sentencia de esta Sección de fecha 16 de abril de 2009, Rollo 356/2008), es la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, en coexistencia con un administrador de derecho y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.
Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse la figura del administrador de hecho, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.
Las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:
a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o ausencia de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno, sin jerarquía superior, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
12. La STS nº 721/2012, de 4 de diciembre, y la anterior de 8 de febrero de 2008, confirman este criterio. Señala la primera (fundamento 53) que ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, el TS ha declarado que lo son quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición (Sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero, 79/2009, de 4 de febrero, 240/2009, de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo), "es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general" (fundamento 53).
Alude la STS 721/2012, seguidamente, al supuesto de coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, "singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento" (fundamento 54).
Indica la citada STS que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho (Sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero).
Finalmente, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital, ha introducido en el art. 236.3 una definición del administrador de hecho que, aunque en términos muy generales, corrobora sustancialmente las notas expuestas: a los efectos de responsabilidad "tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".
13. Se trata de determinar, por tanto, si el Sr. Braulio, durante por lo menos los dos años anteriores a la declaración de concurso, en los que se produjeron las conductas o hechos en que se ha basado la calificación de concurso culpable, asumía y concentraba personalmente, con autonomía de decisión y sin sujeción a una actuación supervisora o directora por parte de otras personas, la gestión de los asuntos relativos al objeto social, al reflejo contable de las operaciones y a la vida interna de la sociedad, en las decisiones relevantes.
14. Dada la dificultad de acreditación mediante una prueba directa de una realidad que quiere mantenerse oculta, es lógico el recurso de las presunciones judiciales, que regula el art. 386 LEC. La norma señala, con afán de asegurar la motivación racional de las sentencias, que a partir de un hecho admitido o probado el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Añade, en coherencia, el apartado 2 que la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir "el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción".
En el fundamento Octavo la Sra. Magistrada indica los hechos probados o datos a partir de los cuales deduce las circunstancias fácticas (hecho necesitado de prueba) que conforman la figura del administrador de hecho, es decir -conforme al criterio que hemos expuesto-, que el Sr. Braulio ejerció las funciones directivas de los destinos de la empresa de forma habitual y con autonomía en la toma de decisiones en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y que han servido de base fáctica para declarar el concurso culpable.
15. En nuestra revisión, a que nos obliga el recurso, consideramos sin embargo que el enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y el presunto, conforme a las máximas de experiencia, la lógica y la razón, no es lo suficientemente sólido o fundado. Estimamos que los indicios considerados por la sentencia no son suficientemente significativos o elocuentes de la conclusión alcanzada, y, bien que con serias dudas de hecho, no permiten establecer con el deseable grado de certeza el hecho controvertido, en cuya clarificación debió exigirse un mayor esfuerzo probatorio a la parte que sostiene la declaración de persona afectada por la calificación sobre la base de la figura del administrador de hecho.
16. No dudamos de la razonabilidad de valorar, a estos efectos, que se trata de una empresa de origen familiar, en la que el Sr. Braulio ha ejercido de administrador de derecho durante varios años; que es el socio mayoritario o prácticamente único; que el cambio formal de administrador se produce, por voluntad del Sr. Braulio, en una situación de crisis o de difícil coyuntura económica que hace peligrar el futuro de la empresa, tras la pérdida de la distribución de los productos Codorniu; y que el Sr. Braulio negoció con Codorniu el pago de la deuda.
No obstante:
De la declaración de la testigo Sra. Dolores (empleada de Codorniu) no resulta con certeza que esa negociación se produjera en 2007, tras el cese del Sr. Braulio; pudo ser, como éste afirma - y la testigo dudó en las fechas-, en septiembre de 2006 (el cese se produjo en octubre de ese año), cuando está admitido que, efectivamente, dice Codorniu, en ese mes hubo una negociación.
De admitirse que la negociación existió o perduró con posterioridad a octubre de 2006 y que fue asumida personalmente por el Sr. Braulio, tampoco podemos deducir una actuación habitual en calidad de administrador de hecho, pues aquella intervención, puntual, estaría justificada por su condición de socio mayoritario o casi único y antiguo administrador de la sociedad deudora que conoce el detalle de las relaciones con el proveedor y quiere solventar el finiquito de la relación. De otro lado, es una hipótesis admisible que la aludida carta pudiera haber sido redactada por el Sr. Braulio en septiembre de 2006, cuando con seguridad hubo negociaciones, y remitida con posterioridad, adjuntada al burofax de marzo de 2007. Pudiera tratarse de una intervención puntual, esporádica, explicada como se ha dicho por la condición de socio de control, sin descartar, porque es lógico, un estado de abatimiento anímico de quien había sido administrador y dueño de la compañía durante muchos años.
No podemos dejar de valorar la ausencia de prueba sobre los actos concretos llevados a cabo por el Sr. Braulio que serían reveladores de una actuación habitual en calidad de administrador de la sociedad y reveladora de que el nombramiento del Sr. Eutimio fue meramente instrumental o formal. Ningún dato concreto ofrece la AC ni Codorniu, salvo que el Sr. Braulio intervino en negociaciones para el pago de la deuda pendiente.
Nos parece que las justificaciones y argumentos que la AC ofrece en su informe para atribuir la condición de administrador de hecho al Sr. Braulio son muy endebles, al reducirse a la negociación que mantuvo con Codorniu. En realidad no son justificaciones ni argumentos, sino breves afirmaciones sin apoyo argumental ni probatorio. Es decir, ofrecen la conclusión como fundamento.
17. El dato que estimamos más relevante para comprometer la tesis de la AC y de la sentencia es que la propia AC admite no haber requerido nunca al Sr. Braulio desde el inicio del procedimiento (que se ha prolongado durante al menos 4 años) ni contactado con él para tratar o concretar aspectos necesarios a fin de cumplimentar los trámites del concurso, conocer los entresijos de la contabilidad, la documentación soporte, negocios concretos, etc., como sería lógico si el Sr. Braulio hubiera sido concebido desde un inicio por la AC como verdadero administrador. Sin embargo, no es así, y las conversaciones pertinentes las ha mantenido la AC con el administrador de derecho Sr. Eutimio, y la AC en momento alguno ha manifestado que el Sr. Eutimio desconociera los asuntos de la empresa, su contabilidad, o se ocultara tras una pantalla meramente formal para atribuir la condición de verdadero administrador al Sr. Braulio. No contamos con la versión del Sr. Eutimio debido a su fallecimiento, pero la ausencia de ese medio de prueba no ha de perjudicar al Sr. Braulio, que no tiene la carga de probar un hecho negativo (que no es administrador de hecho).
Añadimos que no hay constancia alguna -y así lo admite la sentencia- que el Sr. Braulio distrajera fondos de la sociedad -conducta que motiva la declaración de concurso culpable- o llevara a cabo en la contabilidad, materialmente o bajo su directa supervisión, las irregularidades contables que así mismo han determinado la calificación de concurso culpable.
Según se desprende del informe de calificación de la AC, hubo actividad en 2007 y 2008, registrándose un descenso de ventas. Pero no hay constancia alguna, y la AC no vierte imputación alguna en este sentido, de que en esos años el Sr. Braulio dirigiera la sociedad con autonomía. No lo dice la AC, y en todo caso no se ha probado.
18. Con todo, y con expresa constancia de nuestras dudas -de hecho- que trascienden a las costas procesales, estimamos el recurso y la absolución del Sr. Braulio, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.


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