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miércoles, 10 de junio de 2015

Concursal. Arts. 164.1 y 165.1 LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Generación o agravación del estado de insolvencia. Retraso en la solicitud de concurso. Se desestiman. Se declara el concurso fortuito.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 23 de abril de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Casomar Construcciones, S.L. considerando como persona afectada por tal calificación a Ovidio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de tres años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa, en concepto de responsabilidad concursal, la cantidad que suponga el 50 % del total déficit concursal.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:
a) Al amparo de la causa genérica del artículo 164.1 LC, por la irregular asistencia financiera llevada a cabo por la concursada durante los años 2007 y 2008 a otras empresas del grupo (Construcciones Serralaya, S.L. y Artesanos Minerva, S.L.), que supuso la salida del patrimonio de la luego concursada de la cantidad aproximada de 400.000 euros cada uno de esos ejercicios; esa apreciación de que concurría esta causa se sostuvo a pesar de estimarse acreditado que luego se produjo el retorno, durante el año 2009, de una cantidad incluso superior a la que salió.
b) Al amparo de lo establecido en el artículo 165.1.º LC, por el retraso de aproximadamente 10 meses en la solicitud del concurso.
2. El recurso de Ovidio se funda en los siguientes motivos:
a) Es errónea la valoración que ha llevado la resolución recurrida al considerar que existe la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC respecto a las salidas de cantidades del patrimonio de la concursada hacia otras sociedades del grupo, ya que no existe dolo y tampoco agravación de la insolvencia.
b) La demora observada en la solicitud del concurso no ha agravado la insolvencia ni ha sido consecuencia de una conducta omisiva o de la desidia o desentendimiento por parte del administrador de la gestión de la concursada.
c) Es inadecuada, por excesivamente rigurosa, la aplicación que hace la resolución recurrida del artículo 172.3 LC.



SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad genérica del artículo 164.1 LC
3. La resolución recurrida consideró que concurría la causa de culpabilidad establecida en el artículo 164.1 LC por haberse estimado acreditados los hechos a los que el administrador concursal (AC) vinculaba esta causa de culpabilidad, la indebida salida del patrimonio de la concursada, durante los ejercicios 2007 y 2008, de cantidades que en conjunto sumaban algo más de 800.000 euros, y que fueron destinadas a financiar a otras empresas del grupo, concretamente, Construcciones Serralaya, S.L. y Artesanos Minerva, S.L. El juzgado mercantil considera irregular esa asistencia financiera y aprecia que la misma pudo repercutir negativamente en la solvencia de la compañía (en 2009), a la vez que estima que no es justificación relevante para enervar la concurrencia de esta causa que en el ejercicio 2009 retornara a la compañía, procedente de esas mismas empresas, una cantidad incluso superior, de 1.125.032,93 euros.
4. El recurso combate esas apreciaciones y alega que no puede apreciarse la existencia de dolo que justifique la apreciación de que concurre esta causa de culpabilidad. Y también cuestiona que de esos hechos se haya podido derivar el agravamiento de la insolvencia que le imputa la resolución recurrida.
Valoración del tribunal
5. No creemos que la apreciación de esta causa de culpabilidad esté justificada. El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. En el supuesto enjuiciado no creemos que la conducta que se imputa a la concursada haya generado o agravado la insolvencia y, menos aún, que pueda ser reprochada a título de dolo o culpa grave a la concursada o a su órgano de administración.
6. El AC y, con él, el propio juzgado mercantil han evitado incardinar la conducta en la presunción de apartado 5.º del artículo 164.2 LC probablemente porque hayan considerado que no concurría la exigencia de que la conducta se hubiera llevado a cabo dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. No obstante, de lo que no se puede huir es de las demás exigencias de ese tipo con el que tanto tiene en relación la conducta que se imputa a la concursada.
7. Como hemos dicho de forma reiterada (como muestra puede verse nuestra Sentencia núm. 117/2013, de 20 de marzo de 2013, o en la de 17 de marzo de 2014 -ROJ: 2929/2014- o bien en la de 12 de noviembre de 2014 -ROJ: 11161/2014-) para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social (art. 164.2.5º LC), es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude, (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado), y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.
8. Concretamente, en la de 17 de marzo de 2014, en un caso similar al presente, decíamos:
«35. Antecedente inmediato de esta causa de culpabilidad es la establecida en el artículo 890.13.º Ccom., el anticipo de pagos en perjuicio de los acreedores. La razón de ser de esa norma se encontraba, como había puesto de manifiesto la doctrina, en que se creaba una situación de desigualdad entre los acreedores, rompiendo con la par condicio creditorum.
36. Es requisito para que concurra el tipo establecido en este precepto que el pago se haga con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la conciencia de que se los está dañando, esto es, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o pauliana.
La jurisprudencia ha venido precisando, en el ámbito de la acción revocatoria o paulina, si bien esas conclusiones creemos que son igualmente de aplicación en este ámbito, que la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago de sus acreedores (SSTS 23 octubre 1990, 19 septiembre y 31 octubre 2002, 20 octubre 2005, entre otras). Entre las más recientes puede hacerse referencia a la de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7155/2012) que dice. « El "consilium fraudis" se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (SS. 31 de diciembre de 2.002; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004; 25 de noviembre de 2.005; 19 de noviembre 2.007). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (SS. 31 de diciembre de 2.002, 30 de octubre de 2.006, 19 de noviembre de 2.007, entre otras)».
37. Por consiguiente, y haciendo aplicación de la doctrina anterior, no basta con determinar si han existido salidas injustificadas de bienes del patrimonio de la concursada hacia el patrimonio de otra sociedad con la que está íntimamente relacionada, sino que es preciso atender a los motivos o razones a los que obedecían esos traslados de fondos para determinar si concurre esta causa de culpabilidad, pues únicamente si existía consciencia de que con ellos se estaba perjudicando a los propios acreedores el concurso podía declararse culpable por esta causa ».
9. Y volviendo a nuestro asunto, para hacer aplicación en él de esa doctrina, no creemos que, a los efectos que aquí interesan, exista irregularidad alguna en el hecho de que una sociedad acuda en auxilio de otras con las que tiene vinculación siempre que pueda hacerlo sin poner en riesgo su propia continuidad. Como decíamos en aquella otra Sentencia que acabamos de citar, lo determinante no es si hubo asistencia financiera sino si en el momento en el que la misma se produjo la sociedad que la prestó se encontraba ya en situación de insolvencia, supuesto en el que sin duda estaríamos ante esta causa de culpabilidad, o bien si no se encontraba en la misma, supuesto en el que no podemos apreciar que concurra el requisito del consilium fraudis.
10. En nuestro caso, no se discute que la situación de insolvencia se originó mucho después al momento en el que se prestó esa asistencia financiera. Concretamente, la resolución recurrida fija el momento de la insolvencia en el primer trimestre de 2009, siguiendo al AC. Luego de ello se deriva que no resulta posible apreciar que concurre el requisito subjetivo a que estamos haciendo referencia. Y, trasladando esa idea a la apreciación del dolo o culpa grave que exige el artículo 164.1 LC, es preciso apreciar asimismo que no concurren, atendido que estimamos que el contenido de este requisito subjetivo debe ser igual en el ámbito de esta norma que en el del artículo 164.2.5.º LC.
11. A ello es preciso sumar (para mayor abundamiento) que tampoco podemos considerar que concurra el presupuesto objetivo que exige la norma, esto es, que la conducta imputada se haya traducido en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Si las cantidades prestadas deben considerarse compensadas por otras de superior importe que ingresaron en el patrimonio de la concursada durante 2009, no se puede entender por qué razón se podría apreciar que ha existido un injustificado agravamiento de la insolvencia cuando ésta debe ser apreciada desde la perspectiva temporal del concurso, momento en el que habían entrado más cantidades de las que previamente habían salido. Por consiguiente, ningún perjuicio podemos suponer que se haya causado a los acreedores como consecuencia de esas salidas.
TERCERO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
12. La resolución recurrida consideró acreditado que concurría la causa de culpabilidad del artículo 165.1.º LC, esto es, demora en la solicitud del concurso, atendido que la concursada había presentado el 29 de abril de 2009 escrito anunciando el inicio de negociaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 5.3 LC, y luego no solicitó el concurso hasta el 19 de julio de 2010, esto es, diez meses más tarde. No obstante, también apreció que durante ese tiempo la actuación del administrador Sr. Ovidio fue tendente a reducir el pasivo y alcanzar un acuerdo con los acreedores, y cita como actuaciones concretas las siguientes:
a) Las numerosas reclamaciones judiciales y extrajudiciales formuladas contra importantes clientes.
b) La tramitación de un ERE que afectó a los 23 trabajadores que integraban la plantilla, que fue aprobado el 25 de junio de 2009 y que redujo de forma considerable los gastos de despido. Fue abonado con fondos que entraron en la concursada.
c) El inicio de negociaciones con las restantes sociedades que integraban el grupo y con los acreedores, fundamentalmente con Caixa Sabadell (acreedora hipotecaria), que se plasmó en un preacuerdo firmado el 15 de mayo de 2009 que finalmente no quiso ratificar la entidad financiera, frustrando con ello el acuerdo de quita de un 50 % al que también había llegado la concursada con un importante número de acreedores.
13. El recurso cuestiona que pueda apreciarse esta causa de culpabilidad, atendido que la demora no ha agravado la insolvencia y respondía a causas justificadas. El hecho de no haber instado el concurso dentro del plazo de los cuatro meses siguientes a haber instado la comunicación del artículo 5.3 LC fue consecuencia de una exigencia puesta por escrito por Caixa Sabadell en el preacuerdo al que llegaron las partes y que estaba pendiente de ratificación. Y no ha tomado en cuenta la resolución recurrida que el pasivo que se ha generado en ese plazo ha sido muy poco significativo, solo 74.227,69 euros, de los que solo 43.932,09 euros corresponde a nuevas obligaciones, que suponen el 2,58 % y el 1,53 %, respectivamente, del total pasivo. Por todo ello considera que debe considerarse enervada la presunción de dolo o culpa grave contenida en el precepto de referencia.
Valoración del tribunal
14. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
16. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que nos permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que nos permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los nuevos hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los nuevos hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido.
17. En nuestro caso, y en relación con el juicio de inferencia sobre el dolo o culpa grave, estimamos que los hechos que la propia resolución recurrida ha estimado acreditados, y que más arriba hemos referido, tienen virtualidad más que suficiente para excluir el juicio de inferencia presumido, esto es, para enervar la presunción de dolo o culpa grave. Esos hechos revelan que la demora en la solicitud del concurso, que no se cuestiona que existió, no fue consecuencia de la simple inacción por parte del administrador sino que obedecía a una finalidad bien legítima y concreta, evitar la entrada en concurso. Y la evitación del concurso se trataba de una posibilidad que se podía representar como razonable e incluso más favorable para la concursada y para sus acreedores que la solución concursal, alternativa que se frustró finalmente como consecuencia de la voluntad de un tercero (Caixa Sabadell). Por tanto, no creemos que, aunque el administrador incumpliera lo prescrito en el artículo 5 LC, exista en su conducta ni siquiera un atisbo de dolo o culpa grave. Ello determina que tampoco podamos tomar en consideración esta causa, lo que determina que debamos considerar fortuito el concurso.

18. A ello añadimos, también con el carácter de mayor abundamiento, que tampoco creemos razonable mantener el juicio favorable a la existencia de nexo causal entre la conducta de demora y el agravamiento de la insolvencia cuando no se discute que las nuevas obligaciones contraídas son insignificantes desde la perspectiva del total pasivo (el 1,53 %) y no existe acreditación de que la demora haya podido producir un deterioro de los activos que haya repercutido de forma notable en la valoración de los activos. 

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