Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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SEGUNDO.- (...) 3. Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001:
"Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba
biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la
condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el
proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la
paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre
otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y
las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al
sometimiento a dicha prueba".
4. En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero, citada por la de 17 junio
2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir
si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas
Sala. La sentencia en cuestión afirma que: "El Tribunal Constitucional
(v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala
con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad
no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del
afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser
ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria
existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa
no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede
representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o
conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la
paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran
suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible
prueba absoluta" y añade que "De este modo, la vinculación del afectado
a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino,
como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de
diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto
que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante
medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser
injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias
de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la
doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios
suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como
indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad
reclamada)".
5. En efecto, la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determina
en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el artículo 767,4
LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre
que existan otros indicios...". Esos otros indicios, según se
desprende de las pruebas practicadas en la instancia, expuestos escuetamente en
ambas sentencias y que esta Sala ha tenido la oportunidad de verificar, con la
visualización incluso de las pruebas personales practicadas en el acto del
juicio, son los siguientes; i) El marido de la actora en aquel tiempo, cuya
paternidad se impugna, reconoce sus problemas de fertilidad al parecer
varicocele, según el mismo admite, siendo tratado de la enfermedad e
intervenido quirúrgicamente, quedando en situación de oligozoopermia, lo que no
impedía pero si dificultaba la fertilidad del mismo para procrear; ii) La
actora, a causa del juicio clínico de "esterilidad por factor
masculino", se sometió en el Centro Extremeño de Reproducción Humana
Asistida a tratamiento de reproducción asistida por inseminación artificial con
semen del marido señor Jose Augusto, en un principio, y a partir del mes de
mayo del 2005 con semen de donante, con consentimiento del esposo, constando
como última fecha de inseminación el 27 noviembre 2005; iii) Según informe
documental de investigación biológica de la paternidad de Labgenetics se
excluye a Jose Augusto como padre biológico de la menor Santiaga; iv) La
actora, en función de la fecha del nacimiento de la menor (NUM000 2006), quedó
embarazada sobre el mes de febrero del año 2006, época que se encontraba
casada, no divorciada, y conviviendo con Jose Augusto; v) En esa época del mes
de febrero del año 2006 Segundo trabajaba en el negocio "Comercial Ganadera
Cruz Blanca", que pertenecía al matrimonio, desarrollando su trabajo tanto
en el almacén de venta al público como en una pequeña finca rústica que tenía
dicho matrimonio y donde engordaban animales para su posterior venta. En
concreto prestó su trabajo desde el mes de mayo de 2002 hasta el mes de julio
de 2008; vi) el señor Jose Augusto era peluquero y principalmente se encontraba
en su peluquería, coincidiendo en el almacén laboralmente la actora y el señor
Segundo; vii) La actora con rotundidad afirma en el acto del juicio, al prestar
declaración, cómo en el marco de esa relación laboral se inició entre ambos la
sentimental y sexual; viii) Los testigos que depusieron en el acto del juicio,
y desechando todo lo relativo a parecidos de fisonomía, exponen que captaban
que la relación entre ambos iba más allá de la laboral, por sorprenderles
cogidos de la mano, dándose un beso o con roces muy juntos al manejar un saco.
6. Tales indicios exceden con mucho de los simples saludos con besos que
menciona la sentencia recurrida y que, en efecto, no sería relevante en la
actual realidad social.
Por todo lo expuesto, siguiendo la doctrina citada de la
Sala y la dicción literal del artículo 767.4 LEC, ante la negativa
injustificada del demandado a someterse a la prueba biológica, que ninguna
lesividad tenía para él y precisamente sería oportuna para dejar en evidencia
los indicios que obraban en su contra, es por lo que procede declarar la
filiación reclamada, en cumplimiento del mandato del precepto mencionado. Consideramos
de interés recordar lo que afirmó la sentencia de 27 febrero 2007 al sentar
que: "La conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una
especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba
biológica, al menos cuando, como ocurre en el presente caso, esta negativa no
ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás
indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria
plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel
preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan
una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el
punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la
experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de
la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica.
La existencia de indicios de este carácter, según la
orientación que se ha consolidado en nuestra jurisprudencia, priva de justificación
a la negativa, y colma su eficacia indiciaria. Desde esta perspectiva, la
plataforma fáctica integrada por los indicios antes reseñados, que demuestran
la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de
familiaridad, compañía y expresión de una relación de cariño durante un periodo
de tiempo significativo entre los litigantes, anterior y coincidente con el de
la concepción, que permiten reconocer la verosimilitud, en términos de
razonabilidad, de la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes,
integra un conjunto de hechos desde luego insuficientes para fundar por sí
mismos la determinación de la paternidad en virtud de una presunción hominis
[de hombre, es decir, no legal], pero a los que es fuerza reconocer un valor coadyuvante
de relevancia suficiente para colmar una presunción de paternidad apoyada
solidariamente en la negativa injustificada del afectado a someterse a la
prueba biológica como indicio especialmente cualificado -en el concierto
jurídico de los derechos afectados-, pero necesitado para su plena virtualidad
-en el sistema constitucional de derechos fundamentales, interpretado por el
Tribunal Constitucional- del apoyo de otros indicios, como los que, extraídos
de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías, hemos ponderado
racionalmente según las reglas del criterio humano.".
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