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martes, 30 de junio de 2015

Nulidad de participaciones preferentes. Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable. La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario. Déficit informativo previo determinante del error en el consentimiento de los inversores. Repercusión del canje imperativo de participaciones preferentes por acciones. Propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 29 de mayo de 2015 (D. Jordi Segui Puntas).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable
En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por los demandantes tenía por objeto valores negociables perteneciente a varias emisiones globales a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores.
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.
De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.
Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.



Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.
La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.
Es incontrovertido que los títulos adquiridos por los señores Jacinto / Elisenda constituyen participaciones preferentes, ya que el folleto de la emisión incorporado a los autos así lo evidencia, con la particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre la emisión.
En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.
Por último, los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).
Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
CUARTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario.
El hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.
Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato (artículos 1266 y 1300 CC), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo (STS 13 de mayo de 2009) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal (SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010).
O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo (artículos 1101 y 1258 CC).
Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (ya se ha visto que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).
En contra de lo afirmado en la sentencia del Juzgado, la contratación litigiosa, perfeccionada en pleno año 2011, no se halla sujeta al Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, sino a la normativa post MiFID.
Como ya se avanzó, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.
A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).
La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, "cuidando de tales intereses como si fueren propios", y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).
En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero, toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).
Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Pero la entidad de servicios de inversión no sólo debe informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.
Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus "conocimientos y experiencia" en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado (artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/08).
Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la "solicitud" de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.
La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores y que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (participaciones preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el TS que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil.
En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 2 de julio de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y en los dos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.
SEXTO.- Déficit informativo previo determinante del error en el consentimiento de los inversores
El análisis del último apartado del recurso debe conducirnos a reafirmar el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión, en consonancia con las prolijas argumentaciones de la sentencia apelada.
Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por los inversores demandantes es procesalmente un hecho negativo.
La recurrente postula que, de acuerdo con las circunstancias del caso (la contratación del producto habría sucedido hace 14 años), ha de flexibilizarse esa carga de la prueba por el riesgo cierto de que se convierta en una prueba diabólica. Ocurre que la contratación aquí litigiosa tuvo lugar exactamente dos años y dos meses antes del emplazamiento de Catalunya Banc, por lo que no se ve motivo para la relativización de la carga de la prueba preconizada por la demandada apelante.
Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.
No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de preferentes por los señores Jacinto / Elisenda; concretamente, no hay prueba sólida de la entrega previa a los inversores de algún tipo de folleto informativo.
Inexplicablemente la parte demandada dejó de instar la práctica de la prueba de interrogatorio de ambos, dejando escapar así un medio de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido.
Es de subrayar que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de Catalunya Banc, ya que, con independencia de que en esta litis no está en cuestión la firma de la orden de compra, la entidad debe acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le dirija.
Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes, con nivel de estudios básicos, gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor en el año 2011. Y menos aún cabe entender que la mera recepción de la oportuna información fiscal por parte de Caixa de Catalunya hubiera de servirles de vía de conocimiento de las características del producto financiero integrante de su patrimonio y, por ende, que con ello convalidaban tácitamente las anomalías en la formación de su voluntad contractual en los términos exigidos por el artículo 1311 CC.
Por último, la notoria contradicción entre el verdadero riesgo del producto (pérdida del capital por insolvencia del emisor y del garante) y la naturaleza asignada al mismo en el test de conveniencia es una muestra más de la ligereza con que Caixa Catalunya actuaba en la comercialización de las participaciones preferentes y en el cumplimiento de las exigencias legales, toda vez que la firma de la orden de compra y la práctica del test se solapaban, lo que hacía del todo ilusoria la función de garantía que este cumple respecto de la adquisición del producto.
Cabe establecer, en definitiva, que los señores Jacinto / Elisenda eran inversores de perfil conservador y que Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo del producto financiero contratado.
SÉPTIMO.- Repercusión del canje imperativo de participaciones preferentes por acciones
La entidad bancaria apelante arguye que unos determinados hechos ocurridos tras la presentación de la demanda (canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y ulterior venta de esas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos) determinan la carencia sobrevenida de objeto.
La argumentación no puede ser acogida, como bien estableciera la sentencia apelada.
La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.
En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.
El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras entidades financieras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación ya constatada en enero de 2012 (documento número 5 demanda) de la inversión llevada a cabo por los señores Jacinto - Elisenda es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.
En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.
Por lo expuesto, es evidente que la carencia sobrevenida de objeto aducida por la parte demandada no puede prosperar, porque la conversión del producto inicialmente suscrito por los señores Jacinto - Elisenda se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su voluntad.
OCTAVO.- Propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos
Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010).
Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent.
Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010, ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.
Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional, que por lo demás responde al principio inspirador del artículo 1314 del Código civil, oportunamente invocado en la sentencia apelada.
El canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por los señores Jacinto - Jacinto en julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes.
Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.
Es consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión, por lo que los efectos restitutorios de la anulación de las sucesivas compras de preferentes deberán consistir en la restitución a los actores del capital invertido aún subsistente (5.337,44 €) y la devolución por los señores Jacinto / Elisenda a la entidad demandada de los rendimientos obtenidos de las participaciones preferentes, con los respectivos intereses, tal como ya precisara la sentencia apelada.


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