Protección al Honor y a la intimidad. Libertad de expresión. Aún partiendo de la proyección social del sujeto criticado, ni la información ni la opinión o crítica puede manifestarse con frases y expresiones ultrajantes u ofensivas innecesarias para la noticia que se comunica o la idea u opinión que se expone. La transmisión de la noticia o reportaje y la expresión de la opinión no pueden sobrepasar, respectivamente, el fin informativo o la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, debiendo prevalecer en tales casos la protección del derecho al honor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. 1. La representación de la parte actora don Roman interpuso demanda contra don Hugo y Editorial Leoncio Rodríguez SA ejercitando una acción declarativa de violación del derecho al honor así como del derecho a la intimidad, suplicando la declaración de la intromisión ilegítima en ambos derechos así como que se condenase a la parte demandada a la retirada de la hemeroteca de los artículos vulneradores de los mismos, con la publicación del fallo de la sentencia en las ediciones digital e impresa y en otro diario local de la provincia de las Palmas, condenándose asimismo a los demandados a indemnizar solidariamente en la cantidad de 150.000 €.

2. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, en el sentido de admitir la intromisión ilegítima en el derecho al honor y parcialmente en el derecho a la intimidad personal de don Roman, fijando como cantidad indemnizable la de 69.809, 83 €.

3. Dicha sentencia consideró como hechos probados, fundamentó de su pretensión los siguientes: "Uno.- El periódico El Día está dirigido por D. Hugo y editado por la mercantil codemandada, en sus versiones digital e impresa.

Dos.- En el periódico El Día se contienen las siguientes expresiones relativas al demandante: "morralla [...] periodística [...]mequetrefe[...] individuo fracasado - quería ser cura pero se quedó en seminarista menor-" (15-5-2010, sin firma); "fracasado que pronto estará entre rejas" (24-6-2010, sin firma), "chulo de la profesión periodística" (5-7-2010, sin firma); "barragán" (11-10-2010, sin firma), "barragán" [...] antes de dedicarse al periodismo regentaba un bar de mala fama" (17-10- 2010, sin firma), "barragán [...]que pronto estará entre rejas. Y cuando llegue este momento, que llegará indefectiblemente para él como llegó en su día para uno de sus parientes [...] mequetrefe [...] el barragán" (27-10- 2010, sin firma); "un chulón, un fracasado aspirante a cura[...] un individuo deleznable" (1-11-2010, sin firma); "chulón [...] chulón" (5-11-2010, sin firma); "la hez del periodismo [...] un chulón aprovechado de sus circunstancias [...] regentaba un bar de mala reputación [...] barragan [...] cloacas que sirven de domicilio a este personaje" (7-11-2010, sin firma), "el chulón de quien hemos hablado en ocasiones (y nunca nombramos) [...] el chulón tomador de pelo [...] lo que pretende este individuo ruin, con vergonzosos antecedentes en su familia (el, que nos acusa a nosotros de infantiles, tiene motivos sobrados para conocer, por esos antecedentes familiares, ciertos asuntos infantiles bastante inquietan tos)" (9-11 sin firma), "canallesca hediondez [...] chulón con antecedentes, y no sólo de seminarista fracasado [...] guachinche informativo desde el que larga constantemente sus pestilencias [...] gentuza [...]chulón [...]chulón" (29-11-2010, sin firma); "periodista digital sucio, chulón y al parecer con derecho judicial de pernada" (3-12-20 10, sin firma); "cierto chulón y faltón que arremete con las personas honestas. Un chulón que, tal vez Sumido en una ex cesiva pasión amorosa, predijo que nos iban a empurar" (14- 12-2010, sin firma);"un chulón, al que con frecuencia citamos pero nunca decimos su nombre (bien se encarga él de ocultarse [ al chulón [ delincuentes convictos porque ahí están sus escritos" (15-12-2010, sin firma); "chulón del que también nos han dicho que es capicúa" (18-12-2010, sin firma); "baja calaña moral [...] inmoral [...] patio de la prisión en la que pronto dará con sus huesos" (24-12-2010, sin firma); "chulón capicúa [...] el chulón sigue tan campante y riéndose, hasta que lo encierren [...] el chulón" (28-12-2010, sin firma); "chulón capicúa [...]aclaramos al capicúa [...] chulón capicúa[...]. Por cierto, ¿qué va a ser del chulón capicúa ahora que ha destrozado la carrera de una alta personalidad de la vida judicial? ¿Dónde y de qué va a vivir? [ chulón" (4-1-2011, sin firma); "chulón capicúa [...]vulgar lacayo [...] chulón vividor [...] es capicúa [...] individuo soez [...]truhán que lo mismo le da de atrás hacia adelante que al revés" (11-1- 2011, sin firma); "un chulón y la hez del periodismo" (13-1-2011, sin firma); "chulón capicúa [ hez del periodismo" (15-1-2011, sin firma); "chuló n capicúa" (16-1-2011, sin firma); "chulón capicúa [...] chulón" (18-1-2011, sin firma); "chulón capicúa que no respeta la dignidad de las personas decentes" (12-2-2011, sin firma); "chulón capicúa [...] chulón capicúa [...]capicúa y chulón [...]problemas de alcoba [...]chulón capicúa [...]chulón" (18-2-2011, sin firma); "chulón capicúa" (20-2-2011, sin firma); bajo el título " Flequi ", "un ex seminarista de Las Palmas, rescatado de la Iglesia Católica por Canela (es siempre mejor un buen polvo que un hisopo tupido) [...]difamador profesional [...] Flequi era el más listo del seminario. Hubiera sido un monaguillo de carita graciosa y ademanes feminoides, pero despertó al sexo del bueno y huyó. Menos mal, porque tal y como están de cerreros por los conventos hubiera sido un candidato directo a tomar por retambufa, que el Señor no lo hubiese querido. Dicho lo cual anoto que profesionalmente es un mentecato, intelectualmente zafio y personalmente insignificante [...] mindundi. Adiós, imbécil" (31-7-2010, firmado Pelayo); "cierto individuo de Las Palmas que se cree periodista pero solo es un vulgar ramplón al servicio de quien le suelta unas migajas para que mantenga abierto el mal periódico digital del que malvive, que es un chulón capicúa. De momento no lo escribimos abiertamente, pero sotto voce si le contamos a quien nos pregunte que es un "mariconsón" [...] un cretino [...] al que solo cabe calificar de mierda [...] un mariconsón de la más baja ralea; ni siquiera es una mariquita mala [...]. Este es un chulón capicúa resentido, amargado y torpe; un personaje deleznable y deleznado en su propia ciudad e isla tercera porque quienes lo conocen lo desprecian; lo consideran como a una putilla callejera siempre atenta a la caída de la hoja o en busca de rastrojo" (20-6-20 11, sin firma); "y en cuanto al chulón capicúa, un consejo: salga del armario de una vez [...] salga de una vez que la homosexualidad ya no está perseguida" (30-6-2011, sin firma); "chulón capicúa y mariconsón [...] chulón capicúa y mariconsón" (25-10-2011, sin firma); "chulón capicúa y mariconsón [...] chulón [...] hoy, 13 de diciembre, es probable que un juez de Las Palmas, y no nuestro periódico, revele para todo el Archipiélago quién es el chulón capicúa y mariconsón [...] hez del periodismo" (13-12-2011, sin firma).

Tres.- Al cierre de 2010, el Día tiene un promedio diario de 204 000 lectores en versión escrita y 21193 visitas en versión digital de navegadores únicos.

(...)

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. Conforme a la doctrina reiterada de la Sala vamos a ofrecer respuesta a los dos primeros motivos conjuntamente por la íntima interrelación existente entre ambos, y para concretar y fijar el debate, evitando confusiones derivadas del recurso, hemos de precisar: i) que la "questio facti" es inamovible por no haber sido combatida por el cauce procesal adecuado, no comprendiéndose, entre otros datos, que se ponga en duda la identidad del sujeto al que se refieren las publicaciones; ii) Que el conflicto se da entre el derecho al honor del actor, de un lado, y el de la parte demandada a la libertad de expresión y a la libertad de información, sobre todo la de expresión, a través de las publicaciones de esta recogidas en los hechos probados; iii) Que, según recoge la sentencia recurrida, la jurisprudencia de la Sala y constitucional sostiene que la confluencia conflictiva entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor debe resolverse a través de un análisis de ponderación en el que ha de tomarse en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que esta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones que afecten a la organización colectiva, sobre todo cuando tales declaraciones constituyen una crítica política, léase, de carácter público.

2. Para llevar a cabo la técnica de ponderación, valorando el peso de cada uno de los derechos en conflicto a fin de decidir sobre si la preeminencia en abstracto de la libertad de expresión puede llegar a revertir a favor del derecho al honor, se ha de tener en cuenta los siguientes parámetros: i) Que la información o expresión se refiera a asuntos de relevancia pública o interés general, ya sea por la materia a la que aluda la noticia o juicio de valor, ya por razón de las personas, esto es, sin ánimo de agotamiento, por proyectarse sobre personas que ejerzan un cargo público.

La jurisprudencia de esta Sala es coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el máximo nivel de eficacia justificadora del ejercicio de las libertades de expresión e información frente al derecho al honor cuando los titulares de este son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicados en asuntos de relevancia pública (SSTC 107/1988, 110/2000 y 216/2013).

Esta proyección se reconoce en general por razones diversas, no sólo por la actividad política, también por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias (STS número 554 /2014, de 20 octubre).

ii) En todo caso ni la información ni la opinión o crítica pueden manifestarse a través de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con la noticia que se comunique o con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a tales propósitos.

Se han de evitar en la transmisión de la información frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, innecesarias para el fin informativo dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto. Ni la transmisión de la noticia o reportaje ni la expresión de la opinión puede sobrepasar, respectivamente, el fin informativo o la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, debiendo prevalecer en tales casos la protección del derecho al honor.

El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas.

En relación con ese último punto, de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables. El artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor.

3. Entrelazando ambos criterios de ponderación lo que resulta incuestionable es que, como afirma la sentencia dictada por el pleno del Tribunal Constitucional número 216/2013, de 19 diciembre, « incluso en el ámbito en el que los límites de la crítica permisible son más amplios, la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, lo que significa que de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE, están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad, sean ofensivas o ultrajantes y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate (por todas, STC 9/2007, de 15 de enero, FJ 4 y STC 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4) ».

En tal sentido cabe citar las sentencias de esta Sala número 312/2013, de 30 abril y 285/2013, de 22 abril.

Por tanto, aún partiendo de la proyección social del sujeto criticado y del mayor nivel de las libertades de expresión e información cuando son ejercitadas por profesionales de esta (STC 105/1990 y 29/2009), ni la información ni la opinión o crítica puede manifestarse con frases y expresiones ultrajantes u ofensivas innecesarias para la noticia que se comunica o la idea u opinión que se expone. La transmisión de la noticia o reportaje y la expresión de la opinión no pueden sobrepasar, respectivamente, el fin informativo o la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, debiendo prevalecer en tales casos la protección del derecho al honor.

Además cabe decir que la notoriedad pública local del actor no le priva de mantener, mas allá de esta esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como el que atañe a sus relaciones afectivas o sexuales.

4. Sentada la anterior doctrina, basta con la lectura de los hechos probados para constatar que los límites a la libertad de expresión han sido notoriamente traspasados, vulnerándose el derecho al honor del actor Sr. Sosa mediante el empleo de expresiones insultantes. Apreciese que no se trata de una exacerbación momentánea, fruto del calor de la contienda periodística que ambas partes mantenían, pues se reitera una y otra vez la expresión "chulo", con una evidente intención de vituperar y vilipendiar al recurrido (STS 23 de marzo de 2015; Rc. 1626/2013), en diversos artículos publicados en fechas diferentes, acudiendo a ofensas notoriamente innecesarias al fin perseguido con un lenguaje que no puede justificarlo la parte por realidades sociales pretéritas cuando precisamente la política deportiva actual es durísima para expulsar de estadios y palacios de deportes todo clase de insultos y frases hirientes, en especial con desprecio a la raza o sexo de los demás. No tiene sentido repetir todas las que se recogen en los hechos probados pero, a título de ejemplo, aparte de la de chulo, se le reputa ser rufian, haber regentado un bar de mala fama, capicúa, mariconsón enlazándolo poco después con "que lo mismo le da de atrás hacia adelante que al revés".

Se colige de lo extractado que todas esas expresiones y acusaciones son absolutamente innecesarias para el fin periodístico perseguido, sin que sirva de excusa el "ius retorquendi" a las recibidas del medio periodístico del actor, pues dicho derecho podrá amparar la ironía y el ingenio de la contestación pero nunca lo zafio ni la ordinariez, con vocablos notablemente injuriosos y vejatorios en el contexto en que se vierten ("el seminarista de las Palmas, rescatado de la Iglesia Católica por Canela, es siempre mejor un buen polvo que un hisopo tupido"; "hubiera sido un monaguillo de carita graciosa y ademanes feminoides, pero despertó al sexo del bueno y huyó. Menos mal, porque tal y como están de cerreros por los conventos hubiera sido un candidato directo a tomar por la retambufa...."; "putilla callejera"). No es necesario seguir para constatar que la utilización de tales expresiones infamantes no pueden quedar amparadas bajo el derecho constitucional a la libertad de expresión.

5. Otro tanto cabe decir del juicio de ponderación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de información y de expresión.

No cabe, por molestas que fuesen las informaciones o reportajes publicados en el periódico digital dirigido por el actor, que la respuesta se extendiese a sembrar la ambigüedad sobre la homosexualidad del actor en unos términos tan absoluta e inequívocamente hirientes que trataban de ridiculizarlo, lesionando su dignidad, al tiempo que se adentraba en un aspecto de la vida privada del demandante-recurrido, el de su condición sexual, que no podía ser expuesto a cualquier clase de especulaciones por el "rifirrafe" periodístico entre los medios que dirigían sin relación con cuestiones de orientación sexual (STS 16 enero 2015 Rc. 332/2013). Como recoge la sentencia de 27 noviembre 2014, Rc. 3.066/2012, "...en el ámbito de protección del derecho a la intimidad, el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones no es el de la veracidad sino el de la relevancia pública del hecho divulgado, es decir, que su comunicación a la opinión pública, aun siendo verdadera, resulte necesaria en función de interés público del asunto sobre el que se informa (entre otras muchas, SSTS de 27 de octubre de 2011, rec, nº 1933/2009, y 18 de julio de 2011, rec. nº 878/2009), lo que ha de entenderse en el sentido de que una información veraz puede constituir una intromisión ilegítima en la intimidad pero no en el sentido de que una información inveraz no pueda afectar a este derecho ya que, según ha declarado recientemente la STC 190/2013, «el derecho a la intimidad puede verse afectado, no solamente por la afirmación concreta y veraz [sobre la identidad del padre del recurrente], sino también por meras especulaciones o rumores [sobre su filiación]».En parecidos términos la STS de 12 de septiembre de 2011, rec. nº 941/2007, con cita de la de 21 de marzo de 2011, rec. nº 1539/2008..."

No existe, además, prueba alguna de que el demandante hubiese adoptado pautas de comportamiento que permita entender que consintiere que los aspectos íntimos de su vida fuesen de público conocimiento, siendo invadida su esfera personal y familiar. La esfera de la intimidad personal está en directa relación con la acotación que de la misma realice su titular habiendo reiterado el Tribunal Constitucional (STC 241/2012) que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena (SSTC 89/2006, y 173/2011) y que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 159/2009).

Consecuencia de lo expuesto es que tanto se trate la colisión del derecho a la intimidad con el de información como lo sea con el de expresión las circunstancias determinan que la intromisión en la intimidad del demandante no ha quedado justificada a salvo en el aspecto a que hace mención la sentencia recurrida.

Por todo ello no se aprecia que esta incurra en las infracciones que se denuncian en ambos motivos, de modo que deben ser desestimados.