Procesal Penal. Aforados. Cuando se intervienen las comunicaciones de alguien en quien confluyen indicios suficientes de implicación en actividad delictiva es obvio que indirectamente la investigación puede quedar extendida de manera implícita a cuantos puedan estar relacionados con tal persona: la finalidad de esas intervenciones es también averiguar la identidad de otros posibles partícipes. Si entre ellos aparece un aforado, no podrán adoptarse medidas frente a él. Pero no será obligado remitir la causa al órgano competente más que cuando los indicios de culpabilidad adquieran un mínimo de consistencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 (D. Antonio del Moral García).

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TRIGÉSIMO NOVENO.- (...) Cuando se intervienen las comunicaciones de alguien en quien confluyen indicios suficientes de implicación en actividad delictiva es obvio que indirectamente la investigación puede quedar extendida de manera implícita a cuantos puedan estar relacionados con tal persona: la finalidad de esas intervenciones es también averiguar la identidad de otros posibles partícipes. Si entre ellos aparece un aforado, no podrán adoptarse medidas frente a él. Pero no será obligado remitir la causa al órgano competente más que cuando los indicios de culpabilidad adquieran un mínimo de consistencia según viene sosteniendo este Tribunal (en relación, obviamente, a aforados de su competencia, pero con criterio aplicable a todo tipo de aforados).

La ley no es diáfana sobre este punto (vid. art. 309 LECrim). Jurisprudencia y doctrina tampoco son lineales. Predomina de cualquier forma la idea de censurar precipitadas inhibiciones o remisiones.

¿Qué grado de verosimilitud o de fundamento se exige a los indicios que señalen al aforado para que entre en juego el fuero especial?

La respuesta a este interrogante está marcada por unas referencias legislativas que no proporcionan luminosidad, sino más bien sombras en su definición. El art. 309 habla genéricamente de situaciones procesales en las que "resulten cargos" contra un aforado. Del tenor de tal precepto se infiere por otra parte que será ese el momento en que deba "dirigirse el procedimiento" contra el aforado paralizando la instrucción y dando cuenta al Tribunal Superior. El art. 303 LECrim alude a delitos que "por su naturaleza... solamente pueden cometerse por Autoridades o funcionarios sujetos a un fuero superior".

Se podría pensar que desde el momento en que exista la más nimia alusión frente a un aforado que no haya sido rechazada frontalmente por los motivos previstos en el art. 269 LECrim (no ser los hechos constitutivos de delito o resultar manifiestamente falsos), el fuero deberá operar, sin perjuicio de que en caso de un eventual archivo o sobreseimiento respecto del aforado las actuaciones sean devueltas al juez o tribunal ordinarios. Los arts. 272.2º LECrim y 132 CP alentarían esa interpretación.

Muy distinta es la tónica que se ha impuesto en la jurisprudencia y que ha contagiado al legislador (art. 118 bis LECrim introducido por Ley Orgánica 7/2002, de 5 de julio).

La jurisprudencia ha evolucionado hacía un nivel de indicios cualificado. Se opta por un criterio restrictivo a la hora de aceptar la competencia por implicación de un aforado especialmente cuando se trata de causas seguidas también contra no aforados. No se fija la competencia de la Sala Segunda más que cuando se comprueba que existen indicios sólidos de responsabilidad frente a un aforado. No basta cualquier sospecha o conjetura. No son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas, o las alusiones indirectas.

Paradigmático en esta línea evolutiva fue el ATS de 13 de enero de 1995 (Causa especial 2760/1994). Para asumir la competencia deben aparecer fundados y claros los indicios de responsabilidad del aforado: "El auto del Juzgado -razona- toma como bases para la atribución competencial a esta Sala unos datos que estima, anticipadamente, como decisivos; para concluir que `todos estos datos nos parecen suficientes para considerarlos indicios serios o graves de su participación en el hecho objeto de investigación, en el mejor caso para él en grado de encubridor`; y tal conclusión lo único que muestra es que la instrucción está en agraz y que por ello, sin violentar los principios expresados, no cabe asumir una competencia alejada de los fines previstos en los arts. 299 y concordantes de la LECr".

En la misma línea se movía el auto de 2 de diciembre de 1994 (causa especial 2990/1994)

Resoluciones posteriores han insistido y se insiste cada vez con más énfasis en esa interpretación restrictiva, hablándose de la necesidad de indicios fundados o serios (AATS 14 de noviembre de 1996 o de 15 de febrero de 2002, dictado éste en la causa especial 3880/2000); o de una imputación clara y concreta (AATS 15 de septiembre de 1999 -causa especial 2310/1999- o 3 de noviembre de 1999 -causa especial 2670/1999); o de apoyo probatorio (ATS de 16 de marzo de 1998).

La STC 69/2001, de 17 de marzo se hace eco de esa línea jurisprudencial, teniéndola por correcta desde el punto de vista constitucional:

"La determinación concreta del momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultar implicado en la misma un miembro de las Cortes Generales no ha sido establecida por el legislador postconstitucional, recogiéndose como único criterio en la normativa reguladora de la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para Diputados y Senadores la genérica referencia del art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912 a la aparición de `indicios de responsabilidad contra algún Senador o Diputado`. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su función de intérprete de la preconstitucional Ley de 9 de febrero de 1912 (SS TC 22/1997, FJ 8), viene entendiendo, en una consolidada línea jurisprudencial que se inicia, al menos, con el A TS de 28 de abril de 1993, y que constituye hoy un consolidado cuerpo doctrinal (AA TS 21 de enero de 1995, 9 de junio de 1995, 17 de julio de 1995, 18 de julio de 1995, 15 de septiembre de 1995, 11 de septiembre de 1996, 27 de septiembre de 1996, 29 de enero de 1998, 21 de abril de 1998, 23 de abril de 1998, 6 de julio de 1998, 21 de noviembre de 1999, entre otros), en el que se enmarcan la sentencia ahora recurrida en amparo y el criterio mantenido por el Juez Instructor, que no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del art. 71.3 CE la mera imputación personal, sin datos o circunstancias que la corroboren, a un aforado, requiriéndose la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra él, dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente".

"Pues bien, esta doctrina jurisprudencial y, por consiguiente, la exigencia de que existan indicios o sospechas fundadas con una mínima verosimilitud o solidez sobre la participación de un Diputado o Senador en los hechos objeto de investigación penal para que entre en juego la garantía de aforamiento especial prevista en el art. 71.3 CE, no pueden ser en modo alguno calificadas de irrazonables o arbitrarias, ni tildadas de contrarias o desconocedoras de la finalidad a la que sirve dicha garantía, ni del contenido absolutamente indisponible de ésta establecido en el art. 71.3 CE, ni nada al respecto se argumenta en la demanda de amparo. Y ello toda vez que la concreta inculpación del aforado no se produjo hasta el momento en que, apreciados por el Juez de Instructor indicios fundados o dotados de una mínima verosimilitud sobre su posible participación en los hechos investigados, tal apreciación, al serle elevada la causa, fue confirmada y ratificada por el Tribunal Supremo y éste reclamó o declaró su competencia jurisdiccional para conocer del asunto, asumiendo entonces, como consecuencia de la verosímil implicación de la persona aforada, la instrucción de la causa. Sólo entonces, y no antes, por poder afectar realmente a un aforado, se justifica la cognición de la causa por el Tribunal Supremo y la misma puede dirigirse contra aquél. Por el contrario, según las tesis que mantiene el demandante de amparo, bastaría la mera imputación personal a un aforado, cualquiera que fuera la credibilidad que le mereciera al Juez Instructor y sin necesidad de la existencia de otros datos o circunstancias que la corroborasen, para la atracción de la competencia a favor del Tribunal Supremo, lo que no dejaría de implicar, especialmente ante denuncias, querellas o imputaciones insidiosas o interesadas, una desproporcionada e innecesaria alteración del régimen común del proceso penal. En definitiva, si bien ciertamente no es la única interpretación posible que cabe efectuar de la normativa reguladora de la garantía de aforamiento especial ex art. 71.3 CE, la doctrina jurisprudencial de la que discrepa el demandante de amparo preserva y no merma la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la constitucionalización del aforamiento, que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, no es otra que la de proteger la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial frente a potenciales presiones externas o las que pudiera ejercer el propio encausados por razón del cargo político e institucional que desempeña (S TC 22/1997, FJ 7)".

No es suficiente por tanto que aparezca mencionado un aforado o que se aventure la posibilidad de que en el curso de la investigación surjan datos incriminatorios más robustos contra él. Es necesario que se detecten indicios de responsabilidad que conlleven la necesidad de dirigir el procedimiento contra el aforado. Cuando los únicos investigados son aforados es lógica mayor proclividad a asumir desde los primeros momentos la competencia. Cuando aparecen implicaciones de aforados y no aforados, se viene a exigir que los indicios surgidos frente a aquéllos reúnan cierta solidez para afirmar la competencia del Tribunal Superior: el carácter excepcional del fuero -argumenta el ATS de 4 de enero de 2002 (causa especial 6/2001)- "justifica el que esta Sala venga exigiendo, cuando se imputan actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tiene el carácter de aforado, no sólo que se individualice la conducta concreta que respecto a este aforado pudiera ser constitutiva de delito, sino también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación como persona concreta (véanse los AATS de 26 y 29 de enero de 1998 y 7 de octubre de 1999, entre otros)". El ATS de 5 de diciembre de 2001, recaído en la misma causa especial, llega a afirmar casi con visos de generalización que "cuando se imputan acciones criminales a diversas personas y sólo una de ellas es aforado, procede iniciar la investigación por aquellos que no gozan de fuero o privilegio".

Con arreglo a estos cánones no se puede tildar de tardío el momento en que el Instructor decidió elevar la causa mediante la correspondiente Exposición al Tribunal autonómico. Hacerlo antes hubiese determinado probablemente su devolución para proseguir la investigación.

Es más, aunque se sostuviese otra opinión la consecuencia no sería inexorablemente la invalidez de la investigación.

¿Qué consecuencias procesales -y con esto pasamos a este segundo tema- han de derivarse de una elevación tardía de la causa por el instructor al órgano donde está residenciado el aforamiento? Bien por considerarse que los indicios no son suficientes, bien por no atenderse al mandato del art. 303.5º que habla del "plazo más breve posible" (expresión idéntica a la empleada por el art. 2.2 de la Ley de 9 de diciembre de 1912 para las causas contra diputados y senadores).

Normalmente no podrá hablarse de nulidad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional abona una solución muy restrictiva a la hora de plantear nulidades de la fase de instrucción por ese motivo. El principio de conservación de los actos judiciales ha llevado al citado tribunal a entender que la tramitación por órgano incompetente no comporta la nulidad de lo actuado sino la necesidad de que se continúe el procedimiento por el órgano competente (ATC 297/1987, de 11 de marzo).