Procesal Penal. Conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles. Su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad. Así como la injerencia en el primero de tales derechos requiere la previa autorización judicial, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art 17, 18 y 24 CE, al amparo del art. 852 de la LECr, y del art 11 LOPJ.

1. Sostiene el recurrente que los datos obtenidos por la Policía actuante al acceder al contenido, tanto de mensajes como de llamadas e imágenes suyas y de D. Luis Miguel, fueron ilícitamente obtenidas, al no haber solicitado autorización judicial, ni cumplirse los requisitos jurisprudenciales de urgencia que exigieran la medida; no extendiéndose la autorización judicial, concedida para acceder al tráfico de llamadas entrantes y salientes del NUM002 del Sr. Luis Miguel, a la información contenida en el terminal, como es la agenda telefónica y otros archivos, como la galería de fotos. En esa agenda, a la que accedió la Policía, constaba -según el Atestado, fº 503- el teléfono del recurrente como "sobri Palo".

2. Tal como precisa la STS nº 1148/2010, de 12 de diciembre, "sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984, de 14 de febrero, 70/2002, de 3 de abril, y 120/2002, de 20 de mayo. La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles (SSTS 316/2000, de 3-3; 1235/2002, de 27-6; 1086/2003, de 25-7; 1231/2003, de 25-9; 449/2006, de 17-4; y 1315/2009, de 18-12), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto. En la jurisprudencia que se acaba de citar se siguen las pautas fundamentales que establece el Tribunal Constitucional en su sentencia 70/2002, de 3 de abril, relativa a la intervención de una carta por los agentes en el momento de la detención, carta que estaba doblada en el interior de una agenda personal que portaba el detenido y que fue leída por los agentes sin autorización judicial. En la referida sentencia del Tribunal Constitucional, ante la alegación del recurrente de que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, por tratarse de una carta personal hallada en el interior de una agenda, responde el Tribunal que <>. El Tribunal Constitucional rechaza la posibilidad de insertar la intervención de esa carta y de la agenda en el derecho al secreto de las comunicaciones debido a dos razones: la supuesta carta no presentaba ninguna evidencia externa que hubiera permitido a la Guardia Civil ex ante tener la constancia objetiva de que aquello era el objeto de una comunicación postal secreta, tutelada por el art. 18.3 CE. Por el contrario, la apariencia externa del hallazgo era equívoca: unas hojas de papel dobladas en el interior de una agenda no hay por qué suponer que fueran una carta y no resultaría exigible a la Guardia Civil que actuara respecto de cualquier papel intervenido al delincuente, en el momento de la detención, con la presunción de que se trata de una comunicación postal. A lo que añade otra objeción relativa al momento en que se produce la intervención policial, pues tal intervención -afirma el Tribunal Constitucional- no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos".

3. Una vez ubicada la queja en el marco del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), el Tribunal Constitucional analiza el derecho fundamental a la intimidad y establece que <>. Y precisa a continuación la posibilidad de que el derecho a la intimidad ceda ante fines o intereses constitucionales legítimos, recordando que, en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, se establecieron como < proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto>>. Después de sentar las premisas precedentes, la sentencia 70/2002 las aplica a la concreción de las posibilidades de actuación de la Policía en el momento de la detención respecto de la intimidad del detenido y, en particular, respecto de la posibilidad de examinar los efectos y documentos intervenidos, y matiza que el detenido sigue siendo titular del derecho a la intimidad constitucionalmente tutelado (art. 18.1 CE), si bien este derecho puede ceder ante el interés público en la prevención y la investigación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de los instrumentos, efectos y pruebas del mismo, lo que constituye un fin constitucionalmente legítimo. Ahora bien, la existencia de esos intereses superiores no puede efectuarse en abstracto o con carácter general, sino que obliga a realizar una adecuada ponderación en el caso concreto. Y en lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la Policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención, las normas aplicables son, según el Tribunal Constitucional, en primer lugar el art. 282 LECr., que establece como obligaciones de la Policía judicial la de < delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial>>. En la misma línea, el art. 11.1 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado establece como funciones de éstos, entre otras: f) <>; g)<>. Por último, el art. 14 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, dispone que la autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley, finalidades entre las que se encuentra la prevención de la comisión de delitos. Y aquí establece el Tribunal Constitucional un matiz importante en cuanto a la necesidad de autorización judicial, pues, <<>, aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la Policía judicial. La STC 207/1996, de 16 de diciembre, respecto de la anterior doctrina, afirma también que <>. Esta doctrina resulta aplicable también -dice la STC 70/2002 - a los supuestos que nos ocupan relativos al derecho a la intimidad de una persona detenida. <>. < de proporcionalidad. Lo cual significa, al igual que establecimos en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, en primer lugar, que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella, esto es, la investigación del delito (juicio de idoneidad); en segundo lugar, que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas. para dicho fin (juicio de necesariedad); y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)>>.

Por último, y a los efectos que aquí nos interesan, subraya la STC 70/2002 que "La valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales".

4. En nuestro caso, la traslación de los criterios jurisprudenciales precedentes al supuesto específico que ahora se enjuicia impide que prospere la tesis del recurrente. En efecto, de la prueba practicada se colige que lo observado por los agentes fue el listado de los teléfonos de la agenda del teléfono móvil. Ello quiere decir que los datos averiguados son los extraídos de la agenda del teléfono que la jurisprudencia de esta Sala equipara a una agenda personal de índole convencional, por lo que el derecho fundamental afectado es el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución y no el derecho al secreto de las comunicaciones contemplado en el apartado 3 del mismo precepto.

Siendo así, hay que insistir en que no resulta imperativa la autorización judicial para examinar el contenido de la agenda, puesto que la jurisprudencia citada admite la posibilidad de que el derecho a la intimidad pueda ceder ante el interés público en la prevención y la investigación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de los instrumentos, efectos y pruebas del mismo, lo que constituye un fin constitucionalmente legítimo. Ahora bien, para ello es preciso ponderar las circunstancias que se dan en el caso concreto, de modo que sólo cuando se den ciertas condiciones singulares o excepcionales relacionadas con la investigación de un delito, especialmente por razones de urgencia y necesidad, que deberán ponderarse con arreglo al principio de proporcionalidad, podrá sacrificarse el derecho a la intimidad del detenido y acceder la policía a la fuente de prueba sin acudir a la autorización judicial previa.

En este sentido, debe recordarse la afirmación del Tribunal Constitucional de que "La valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad" (STC 70/2002).

5. Pues bien, en el caso concurrían -como apunta el Ministerio Fiscal- la necesaria proporcionalidad atendida la averiguación pretendida de la autoría de un brutal atraco que ha causado lesiones a la víctima y pérdida significativa de patrimonio.

La sentencia de instancia finalizando su fundamento jurídico primero, precisó que: "En el caso analizado, la policía solicitó del Juzgado de Instrucción, folio 288, primero que se autorizara a la compañía telefónica para entregar los listados de las llamadas entrantes y salientes de los números de teléfono de los acusados Luis Miguel y Olegario, y, con posterioridad, una vez que tuvo acceso a los mismos, que se autorizara a la compañía telefónica para facilitar el nombre del titular del teléfono móvil NUM003 al que, de conformidad con los datos aportados por los listados, se realizaron algunas de las llamadas de aquéllos, folio 494. La policía, por tanto, no se dirigió directamente a la compañía telefónica, sino que acudió al Juez competente."

Y, examinando las actuaciones, se comprueba que la Policía Judicial, Brigada Provincial, Grupo de Atracos, presentó en 30-7- 2013 (fº 288 a 290) solicitud "...con objeto de identificar y detener al cuarto autor, siendo éste el que empleó la pistola Táser (eléctrica) que le produjo a la víctima diferentes lesiones y como medida necesaria e impulso y apoyo a la investigación que el Grupo está llevando a cabo, el tráfico de llamadas entrantes/salientes en los números de teléfonos de los presuntos autores... entre ello el NUM002... entre los días 17 a 24 de junio, con identificación de los números de usuarios...y el posicionamiento de dichos números a través de las diferentes antenas BTS que les dieran algún tipo de cobertura entre las 20Ž00 y las 22Ž00 horas del día 19-06-2013, día en que ocurrieron los hechos". Solicitud que fue atendida por la resolución del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga de 30-7-2013.

6. Así las cosas, -como en el caso tomado como referencia por la STS nº 1148/2010, de 12 de diciembre - el examen de la agenda telefónica de referencia no vulneró en este caso el derecho fundamental a la intimidad, al hallarse legitimado por las razones de urgencia y necesidad que exigía la investigación del delito, cumplimentándose también el principio de proporcionalidad dada la naturaleza del delito investigado, su gravedad, la relevancia del dato para las pesquisas de la investigación y el grado de sacrificio del derecho a la intimidad del imputado que comportaba el examen del listado telefónico.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.