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miércoles, 15 de julio de 2015

Telefonía móvil. Reclamación de facturas del año 2010. Se desestima. Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 15 de junio de 2015 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.- Si a la insasistencia de IJDF, AG (ORANGE) al acto de la vista le unimos la más absoluta falta de prueba sobre el origen de la deuda reclamada por un supuesto impago de recibos de telefonía móvil de los meses de agosto y septiembre de 2010, dado que lo único aportado con la demanda son documentos unilateralmente confeccionados que tienen nulo valor probatorio, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. Si lo anterior no fuera más que suficiente para desestimar la demanda por absoluta temeridad y mala fe, concurre en el presente caso, además, un notorio supuesto de retraso desleal en el ejercicio del derecho al presentar la demanda casi cinco años después del nacimiento de la hipotética deuda, sin requerimiento alguno en dicho periodo de tiempo.

Sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 expone la siguiente doctrina jurisprudencial:

CUARTO. El retraso desleal en el ejercicio del derecho.

El art. 7.1 CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".

La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

QUINTO. La doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones (STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre.

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal.

Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". Y la STS 905/2007 dice que "la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa (STS de 6 julio 1990), o bien de forma abusiva (SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001)".

Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]".

SEXTO. Estimación del motivo.

De los argumentos anteriores se deduce que el BBVA ha ejercitado extemporáneamente un derecho, al pretender la reanudación de un procedimiento ejecutivo que no había sido objeto de ningún tipo de actuación desde 1985. Hay que examinar a continuación si en este supuesto concurren los requisitos exigidos para que este retraso produzca la consecuencia de indemnizar a los recurrentes, tal como reclaman en este procedimiento.

Que haya transcurrido un periodo de tiempo. En este caso, se ha probado que la pretensión de reanudación del procedimiento se ha ejercitado al cabo de 17 años del acuerdo por el que se pagaba en parte una deuda pendiente de los recurrentes.

Que se haya omitido el ejercicio. Durante el periodo de 17 años no ha existido ningún tipo de reclamación, según están de acuerdo ambas partes litigantes.

Que se haya creado una confianza legítima de que el derecho no se va a ejercitar. Ello ocurrió en este caso.

Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado; simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza. Según la STS 423/2011, de 20 junio, "[...] Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008),[...]".

Ello ocurre aquí, ya que según los hechos probados, aunque no se puede hablar de negligencia del BBVA, se señala que dejó transcurrir más de 17 años para reclamar, lo que constituye una circunstancia objetiva en el sentido expresado en la sentencia últimamente citada.

Como consecuencia de los anteriores argumentos, se estima el motivo primero del recurso.”

La doctrina que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso presente en que la demanda se presenta casi cinco años después del nacimiento de la hipotética deuda por impago de unos recibos de telefonía móvil, por quien no era el titular del crédito sino un tercero que lo ha adquirido por cesión, y sin requerimiento alguno de pago en ese periodo de tiempo.


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