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sábado, 29 de agosto de 2015

Acción de anulación por error vicio de la contratación con Bankinter de un producto financiero, bono senior, por un importe de 343.000 euros, emitido por Lehman Brothers. Caducidad de la acción: no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero puede incidir en el mismo. Este defecto de información impide que quien no es un inversor con un conocimiento cualificado, pueda hacerse una representación mental de los riesgos concretos que conlleva la contratación del bono (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía).

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
El 21 de septiembre de 2005, la Congregación Misión San Vicente Paúl, representada por un miembro de la congregación, contrató con Bankinter, S.A. un producto financiero, bono senior, por un importe de 343.000 euros, que ofrecía un interés del 7,25% durante los cinco primeros años, y transcurrido este tiempo, pasaba a ser variable.
El emisor de estos bonos era Lehman Brothers Treasury Co, B.V. (en adelante, Lehman Brothers), aunque en el contrato inicialmente convenido entre la demandante y la demandada no aparecía esta entidad como emisora. En la descripción del valor aparecía lo siguiente: «Bono Senior Rating A1, A, A+; Vcto 5/10/35 Cupón 7,25 5 años, luego flotante [4x(10-2)]».
No consta acreditado que Bankinter entregara, antes de la suscripción de la orden de compra, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones esenciales del producto que se adquiría.
Con la quiebra de Lehman Brothers, en septiembre de 2008, Bankinter comunicó a la demandante la pérdida de la inversión. Bankinter realizó una reclamación colectiva, para la que fue autorizado por la demandante, con la que consiguieron la devolución de 14.093,45 euros.
También después de la quiebra de Lehman Brothers, Bankinter pasó a la demandante otros documentos a firmar, entre los que se encontraba un contrato fechado no entonces, sino en diciembre de 2006, en el que sí aparecía como emisor de los bonos Lehman Brothers.


2. Congregación Misión San Vicente Paúl en su demanda pedía inicialmente que se declarará que los bonos los había contratado con Bankinter y no con otra entidad, y que se declarara el derecho de la demandante a cobrar 343.000 euros, mas los intereses del 7,5% desde el 21 de septiembre de 2005 hasta la fecha de la sentencia. Subsidiariamente, la demandante pedía que se declarara la nulidad del contrato de compraventa de los bonos de Lehman Brothers y se condenara a Bankinter a pagar el importe de 343.000 euros, más los intereses legales devengados desde el 21 de septiembre de 2005 hasta la fecha de la sentencia. Subsidiariamente, pedía la resolución del contrato y la condena de la demandada a pagar 343.000 euros, más los intereses del 7,5% devengados desde el 21 de septiembre de 2005 hasta la fecha de la sentencia.
3. La sentencia dictada en primera instancia apreció que Bankinter no había informado correctamente a la demandante acerca del producto que adquiría, sus riesgos, y quién era la entidad emisora, lo que vició de error el consentimiento de la demandada. Por esta razón declara la nulidad del contrato y condena a Bankinter a devolver el importe de la inversión, 343.000 euros, menos 49.676,74 euros, que es la renta obtenida por la demandante con el producto. También descontó 14.093,45 euros, que es la suma recibida del procedimiento concursal de Lehman Brothers. Esto es, la sentencia de primera instancia declara la nulidad del contrato y condena a Bankinter a pagar a la demandante 279.229,81 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda.
4. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, al apreciar la caducidad de la acción de nulidad por error vicio. La sentencia de apelación razona que el contrato objeto de anulación se consumó con la adquisición del bono, el 21 de septiembre de 2005. De tal forma que desde entonces hasta la presentación de la demanda había transcurrido más de cuatro años. El tribunal de apelación, después de apreciar la caducidad de la acción de anulación, entra a analizar la acción de resolución y la desestima, por entender que no había habido incumplimiento de Bankinter.
5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por la Congregación San Vicente Paul, sobre la base de tres motivos. Los dos primeros motivos se refieren al pronunciamiento por el que la sentencia recurrida aprecia la caducidad de la acción, y en atención a su vinculación, los analizaremos conjuntamente. El motivo tercero afecta al pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima la acción de resolución por incumplimiento.
Recurso de casación
6. Formu lación de los motivos primero y segundo. El motivo primero denuncia la infracción del art. 1301 CC, en relación con los arts. 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y art. 1288 CC. El recurrente entiende que entre las partes mediaba un contrato de compraventa, depósito y administración de valores, que no es de tracto único, sino sucesivo. Como tal contrato de tracto sucesivo, no se consumaba hasta que se cumplieran completamente todas las prestaciones a que se obligaron las partes. De tal forma que en este caso, el cómputo del plazo de caducidad no debería ser el de la fecha del contrato, 21 de septiembre de 2005, y por ello no había caducado la acción de nulidad.
El motivo segundo también denuncia la infracción del art. 1301 CC, en relación con el art. 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el art. 1288 CC. En el desarrollo del motivo se argumenta que, cuando se firmó el contrato, en éste no se mencionaba que la entidad emisora del bono fuera Lehman Brothers, y la demandante no conoció de este elemento clave del contrato, sino cuando se le comunicó que como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers había perdido la inversión, lo que ocurrió cuando ya habían transcurrido cuatro años desde la firma del contrato, por lo que en ningún momento tuvo oportunidad de alegar la causa de nulidad antes.
Procede la estimación de ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.
7. Estimación de los motivos primero y segundo. Recientemente, en la Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».
En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:
«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a " la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ", tal como establece el art. 3 CC.
»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».
Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación.
Por todo lo cual procede casar la sentencia, y como tribunal de instancia resolver sobre la cuestión de fondo, en concreto, sobre la procedencia del error vicio, tal y como había sido apreciado por el juzgado de primera instancia.
8. Jurisprudencia acerca de los deberes de información que pesaban sobre las entidades que prestan servicios financieros al tiempo en que se concertó la adquisición del bono. Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo de la celebración del contrato por el que la demandante adquirió el bono senior, el 21 de septiembre de 2005. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.
Al tiempo en que se concertó el contrato, el 21 de septiembre de 2005, no habían entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).
Incluso con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, se daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
" 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
9. Consecuencias del incumplimiento de estos deberes de información, respecto de la acción de nulidad basada en el error vicio. Ya advertimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
Ha quedado acreditado que en el contrato de 21 de septiembre de 2005, por el que se lleva a cabo la adquisición del bono senior, concertado entre Bankinter y la demandante, no constaba que la entidad emisora del bono fuera Lehman Brothers. Sí que aparecía esta indicación en la documentación que, con posterioridad a la quiebra de Lehman Brothers, le pasó a firmar Bankinter al apoderado de la demandante. No ha quedado acreditado que el apoderado de la demandante, un sacerdote de la congregación, fuera un experto en inversiones financieras. Y, tal como deja constancia la sentencia de primera instancia, no está acreditado que Bankinter entregara, antes de la suscripción del contrato, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones esenciales del producto que se adquiría.
Este defecto de información, relativo a quien era el emisor del producto financiero y de los riesgos derivados de su eventual insolvencia, impide que quien no es un inversor con un conocimiento cualificado pueda hacerse una representación mental de los riesgos concretos que conlleva la contratación del bono. En la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, resaltamos la relevancia que al respecto tiene el desconocimiento del riesgo que determinó la pérdida de la inversión, en este caso la insolvencia de la entidad que emitió el producto, cuya identidad no era conocida por la demandante, y la ausencia de un fondo de garantía. En aquella sentencia consideramos que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato. Máxime cuando, como es el caso, la demandante ni su apoderado son inversores cualificados, y la entidad con la que aparentemente contrataron (Bankinter) tiene asociada una connotación de seguridad en la contratación por la existencia de una estricta supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia. Por eso, como concluimos en aquel caso, debemos rechazar que para la demandante, representada por su apoderado, «fuera obvio que la recuperación del dinero que invertían pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía».
De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

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