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sábado, 1 de agosto de 2015

Contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores, en el curso del cual se adquirió, a instancia del cliente, un "bono estructurado Digital Tarn 12%". La normativa aplicable es la anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. La calificación del cliente de inversor profesional no supone aplicar la normativa posterior sino tener en cuenta una realidad (el conocimiento y afinidad del cliente con los productos financieros) relevante para juzgar sobre el error vicio. Sin perjuicio de la dificultad que al tiempo de concertar el contrato entrañaban las previsiones de quiebra y liquidación de entidades financieras que hasta hacía poco habían recibido una calificación de gran solvencia por parte de las agencias, no existió por la demandada ningún incumplimiento de las reseñadas obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento financiero, por cuanto el cliente fue informado de los concretos riesgos derivados de la contratación de estos bonos, entre los que se incluía la insolvencia de la entidad emisora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
10. Formulación del motivo primero. El motivo se funda en la infracción, por aplicación indebida del artículo 78 bis LMV, introducido por el art. 50 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en relación con la disposición transitoria primera de esta última Ley y del art. 2.3 CC. Según el recurso, la sentencia impugnada enjuicia los hechos integrantes de la causa de pedir de las acciones ejercitadas en la demanda a partir de la calificación de Ribertierra como "cliente profesional" ex art. 78 bis LMV, que no existía al tiempo de producirse aquellos ni puede serle aplicado con carácter retroactivo.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
11. Desestimación del motivo primero. Por la fecha en que fueron contratados los productos financieros objeto de enjuiciamiento, entre el 21 de marzo de 2005 y el 5 de junio de 2007, la normativa aplicable, en concreto la Ley del Mercado de Valores, lo era en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Esta Ley traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), al introducir, entre otras normas, las relativas a los deberes de información del art. 79 bis LMV (que incluyen el test de conveniencia y el de idoneidad), y la clasificación de clientes prevista en el art. 78 bis LMV.
El actual art. 78 bis LMV establece reglas para poder precisar cuando un cliente tiene la consideración de inversor profesional y cuando se trata de un minorista. Esta distinción sirve para conocer en qué medida son exigibles los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV, y en concreto para asegurar un estándar mínimo de información a favor del cliente minorista.
La sentencia recurrida no ha aplicado la normativa introducida por la Ley 47/2007, sino la anterior. La referencia a la consideración de la demandante como cliente profesional lo es no para aplicar una normativa no debida, sino para tomar en consideración los conocimientos y la preparación de la demandante, que indudablemente también en la normativa anterior influía. Lo de menos es si emplea una terminología propia de la ley actual o si utiliza otra. Lo verdaderamente relevante es que la sentencia deja constancia de una realidad que influye en el enjuiciamiento sobre la existencia de vicios en su consentimiento a la hora de contratar los productos financieros, o el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones. Esta realidad es la que refiere la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia:



i) por una parte, «la finalidad pretendida por la entidad actora con la conclusión de los repetidos negocios jurídicos era la obtención de un incremento en su patrimonio mediante la puesta en riesgo de un determinado capital propio. Es decir, pretendía una inversión de capital -no la mera optimización de la rentabilidad de un capital guardado reservado en previsión de necesidades futuras-.
ii) Por otra parte, cabía atribuir a la entidad demandante la experiencia y los conocimientos necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar los riesgos que asume.
Esto es lo que, a la vista de los hechos declarados probados y que no pueden ser alterados en casación, conlleva la desestimación de la demanda, sin que se haya aplicado ninguna normativa posterior.
12. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo denuncia la infracción del art. 1726 CC, relativo al mandato, en relación con la infracción de los arts. 269 Ccom, relativo a la comisión mercantil, y 79.1 LMV, en su redacción aplicable al caso. Según el recurrente, la actuación de las demandada no alcanzó el estándar de la conducta que le era exigible conforme al Derecho aplicable, porque no suministró a la demandante «una información completa y clara sobre las características y riesgos de los bonos estructurados en los que se le recomendó invertir, que eran productos complejos y de riesgo».
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
13. Desestimación del motivo segundo. Desestimamos el motivo porque incurre en el defecto que otras veces hemos denominado hacer supuesto de la cuestión, al basarse en unos hechos distintos de los que fueron acreditados en la instancia. En la sentencia de primera instancia, ratificada por la de apelación, se deja constancia de que la Altae suministró a la demandada información suficiente sobre las características del producto y los concretos riesgos, de lo que queda constancia escrita en la carta remitida por el legal representante de la demandante con la orden de compra, para constatar que recibió esa información.
No cabe ahora, con motivo del recurso de casación, volver a revisar la prueba con vistas a, sobre esa nueva realidad, justificar la infracción de lo preceptos legales que se denuncian infringidos.
14. Formulación del motivo tercero. El motivo se funda en la infracción del art. 1726 CC relativo al mandato, en relación con el art. 1105 CC, y del art. 269 CCom, relativo al contrato de comisión mercantil, del art. 79.1 LMV y de los arts. 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores anexo al RD 629/1993, de 3 de mayo, art. 9 Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, y los arts. 2 y 4 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999 que desarrollan el citado art. 79.1 LMV.
Según la recurrente, «Altae Banco incumplió su deber de diligencia en la administración de la inversión en bonos islandeses al no advertirle tempestivamente del riesgo de quiebra del banco emisor, que llevaría aparejada la pérdida de la inversión. Para un profesional del mercado de valores que actúa como comisionista (y cobra por ello una remuneración), la quiebra no era un suceso imprevisible, por lo que no le exonera de su responsabilidad (art. 1105 CC)».
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
15. Desestimación del motivo tercero. Normativa aplicable. Las normas más generales que se denuncian infringidas sobre el mandato (art. 1729 CC) y la comisión mercantil (art. 269 CCom), se entienden integradas en una relación contractual como la concertada por las partes en su contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores de 21 de marzo de 2005, por la normativa específica o sectorial aplicable en aquel momento.
En concreto, por el art. 79 LMV, que por entonces ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».
Esta previsión normativa desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establecía en su art. 12: «La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
Y en el art. 5 del anexo, especificaba con mayor detalle la información que las empresas debían facilitar a sus clientes:
« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. »
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9: « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos ».
16. El motivo se desestima en atención a los hechos declarados probados. En ellos se deja constancia de que la demandante era consciente de todos los riesgos asumidos con la adquisición de los bonos, entre los que se encontraba la insolvencia del emisor (así consta en la carta de 5 de junio de 2007). También de que hasta junio de 2008 obtuvo, como contrapartida al alto riesgo del producto, una gran rentabilidad, en concreto 1.155.000 euros. Consta, igualmente, la relación que a partir de junio de 2008 tuvieron las partes, cuando el bono pasó a estar fuera de rango. La demandada fue informando de la situación y también de la cantidad que por la venta de los bonos se obtendría. De tal forma que si no se vendieron los bonos, por un 85% del nominal de la inversión, en un primer momento, y por un 77,38%, más tarde, fue por una decisión de la propia demandante. Estos hechos muestran que, sin perjuicio de la dificultad que entonces entrañaban las previsiones de quiebra y liquidación de entidades financieras que hasta hacía poco habían recibido una calificación de gran solvencia por parte de las agencias, no existió por la demandada ningún incumplimiento de las reseñadas obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento financiero, por lo que desestimamos el motivo.


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