Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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TERCERO. Decisión de la Sala.
El supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de
la Sala es el siguiente: Una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos
maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió
por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23
diciembre 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo,
asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172.
1 del Código Civil. Cuando aún es menor de edad la nieta acogida se declara
judicialmente la separación o el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la
interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas
respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta.
Antes de decidir sobre ello, y por ende sobre el motivo
del recurso, procede hacer una serie de consideraciones en apoyo de nuestra
decisión, que son las siguientes:
1. Interés superior del menor. La Constitución Española de 1978,
al enumerar los principios rectores de la política social y económica,
menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la
protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con
carácter singular, la de los menores.
El mandato constitucional impelió al poder legislativo a
la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo
la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre,
que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
adopción y otras formas de protección de menores. En ellas se contempla el
desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública
por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta
Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del
menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de
Protección Jurídica del Menor.
Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma
sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del
menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal
normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de
la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia.
Toda esta normativa se ha visto poderosamente
influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección
de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos
del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de
1989).
En toda la normativa internacional, estatal y autonómica
mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para
la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior
no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso.
Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la
doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral
de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más
allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o
administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural;
bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros
aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos
fundamentales.
Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por
esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben
adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de
2011, Rº. 1186/2008).
Se aprecia, pues, que el interés del menor debe
prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en
calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo,
como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009.
Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de
los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior
del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y
tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre
una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo
de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo
1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación
directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un
principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso
de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños
interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño
requieren garantías procesales...».
Hasta tal punto se contempla ese interés que la
jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden
personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor
formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se
fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las
partes en litigio (STC 10 diciembre 1984).
2. Acogimiento familiar permanente.
La Sala en sentencia de 31 julio 2009, Rc. 247/2007,
recordaba que el Código Civil establece las medidas de protección que deben
adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo,
entre ellas las asunción por la Administración de la tutela del menor (artículo
172.1 CC) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (artículo
173. 3 II y 173 bis. 1º. CC) y el acogimiento familiar en las modalidades de
permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se
oponen (artículo 173 bis. 2 º y 3º CC)".
De entre las modalidades de acogimiento que se prevén por
el Código Civil, en el supuesto que se enjuicia el acogimiento fue familiar,
esto es, en el seno de una familia, y en la denominada familia extensa, a
saber, sus abuelos.
Se trata de un acogimiento convencional, previsto en el
artículo 173.2 del CC, que se formaliza por escrito con el contenido que
establece el precepto y en el que es obligado el contenido que el propio
precepto establece para la formalización del documento.
Además se trata de un acogimiento permanente (artículo
173 bis, número 2 del CC) por aconsejarlo así las circunstancias de la menor.
3. El acogimiento tiene un contenido esencialmente personal por el que el
acogedor tiene la obligación (artículo 173.1 CC) de velar por el menor, tenerlo
en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Se
reproduce las obligaciones que el articuló 154. 1º CC impone a los que
obstentan la patria potestad.
Sin embargo, la coincidencia es solo en cuanto a las
obligaciones, pues el acogedor no asume las facultades de representación y
administración de los bienes, que es inherente a la patria potestad.
Quiérese decir que se está en presencia de instituciones
diferentes aunque coincidentes en obligaciones de carácter personal en favor
del menor.
4. El artículo 173. 4 del Código Civil prevé las causas por las que cesara el
acogimiento, de entre las que contempla: "por decisión de las personas que
lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública"
(número 2º). De ello se desprende que quienes intervinieron en el convenio del
acogimiento puedan revocarlo.
Pero en cualquier caso sobre tal revocación habrá de
pronunciarse la autoridad pública que ostenta la tutela administrativa del
menor, naturalmente cuando como es el caso el acogimiento no se constituyó por
resolución judicial.
Mientras tanto no cabe un abandono de facto del menor y
los acogedores debe seguir cumpliendo con los deberes inherentes de su cargo.
CUARTO. A partir de las anteriores consideraciones se está en
condición de ofrecer respuesta al motivo del recurso, en los siguientes
términos:
1. Si se atiende al contenido del artículo 90 del Código Civil -
"cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos...",
"ejercicio de ésta y, en su caso el régimen de comunicación y estancia de
los hijos con el progenitor..."; los acuerdos aprobados por el juez, salvo
"si son dañosos para los hijos... "-; y de los artículos 92, 93, 94,
96, todos ellos del mismo Código Civil, se constata que en las sentencias sobre
nulidad, separación y divorcio las medidas que como efectos se prevén respecto
a menores están referidas a hijos sujetos a patria potestad, y la única
referencia a los abuelos es a efectos de régimen de visitas y comunicación.
Por tanto, en supuestos de nulidad, separación o divorcio
de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando
tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a
la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria
potestad.
2. Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el
presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de
un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la
Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento,
ya que no existe laguna legal por la que se deba acudir a aquellos procesos
para resolver las incidencias derivadas del acogimiento. Dentro de un
procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas
relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni
atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a
la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas
para el menor.
Precisamente en un caso similar al que enjuiciamos, que
decidió en grado de apelación la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de
Bizcaia, por Auto de 23 marzo 2006, los acogedores, que se separaron de mutuo
acuerdo y eran abuelos maternos de la menor, no sometieron el convenio regulador
respecto de ésta al control del Órgano Judicial sino que lo hicieron al
departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizcaia a efectos de
guarda y régimen de visitas. Al final la diputación foral lo que acordó fue
cesar el acogimiento administrativo permanente con sus abuelos maternos y
promover el acogimiento familiar judicial permanente de la menor con su abuela
materna, si bien proponiendo los extremos previstos en el artículo 173.2 del
Código Civil, y entre los derechos y obligaciones de las partes, se establece
un régimen de visitas con el abuelo materno.
Por tanto, en caso de separación o divorcio de los
acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y
autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de
decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos
de esta.
3. Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una
desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la
decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos
acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él,
tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación
integral " (artículo 173. 1 CC). De ahí que la sentencia de la Sección 18ª
de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010, afirme que en
sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no
custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter
personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había
existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el
Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de
los acogedores, como así sucedió.
4. Sin embargo en el presente litigio no es necesario que el Órgano Judicial
que conoce de la separación, y en aplicación del interés superior del menor,
acuerde de oficio el modo de cumplir los acogedores sus obligaciones respecto
de la acogida en atención a que antes lo hacían aquellos de consuno y ahora no
es posible al vivir separados; y no es preciso que decida de oficio porque
tales medidas han sido instaladas por la Comisión de Tutela del menor de la
Comunidad de Madrid, al haber comparecido en el procedimiento.
5. En atención a ello el motivo debe prosperar y mantenerse las medidas que
respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia al
acordar el divorcio de los acogedores, bien entendido que no se adoptan como
efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el
Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento que autorizó
el 23 diciembre 1999.
QUINTO. Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.
Se denuncia la infracción por inaplicación de lo
dispuesto en el artículo 97 del Código Civil.
En el desarrollo argumental del motivo se alega que la
recurrente tiene en la actualidad 65 años, lleva dedicados a la familia 39 años
y está abocada a la jubilación, siendo notable la diferencia de ingresos entre
ambos, ya que los de su marido, sumadas las dos pagas extraordinarias serían de
2000 € mensuales y los de ella son de 680 € mensuales.
SEXTO. Decisión de la Sala.
1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un
desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro,
para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la
determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta
diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19
enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el
perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de
los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido
durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la
colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que
han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados
desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder
determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de
compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2
CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio,
en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las
circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo,
actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la
vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres
cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión
compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada
su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores
(856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre,
335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio).
2. El motivo se estima.
La sentencia recurrida, parca de motivación, sólo tiene
en cuenta una causa para negar la pensión, cuál es que la recurrente tiene
atribuido el uso de la vivienda familiar. Pero, con independencia de que ello
lo motive el que se le haya atribuido la guarda de la nieta acogida y, por
ende, sin vocación necesaria de permanencia, aún en la hipótesis de que así
fuese no se tiene en cuenta que la recurrente ha dedicado a la familia 39 años,
tiene en la actualidad 65 años y los ingresos son notoriamente
desproporcionados entre uno y otro de los cónyuges. El reproche de que ella
podía haber trabajado como él a jornada completa es inconsistente, si se tiene
en cuenta que han tenido tres hijos, desde el año 1999 tienen acogida a la
nieta, y es más que razonable que la dedicación a la familia y a la llevanza de
labores diarias del hogar hiciese muy gravosa una dedicación laboral en su
empleo en las mismas condiciones de horas de trabajo que las del marido.
En atención a tales circunstancias, y teniendo en
consideración para la fijación del quantum que, al día de hoy, él debe
hacer frente a los gastos de una vivienda en la que habitar, se considera
adecuada la cantidad de 200 € mensuales.
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