Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (1ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. Amelia Mateo Marco).
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TERCERO. Cláusula de intereses moratorios.
La entidad ejecutante, CAJAMAR caja Rural, Sociedad
Cooperativa de Crédito, también apela la decisión sobre la cláusula de
intereses moratorios, -que no se trasladó a la parte dispositiva-, alegando,
aunque sin dar razones para ello, que el interés de demora pactado, del 18,75
%, no es abusivo.
Para analizar la cuestión relativa al posible carácter
abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que
según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984, en la redacción vigente
cuando se suscribió el préstamo hipotecario de autos, 13 de septiembre de 2005:
"1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos
y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se
considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se
relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que
una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación de este artículo al resto del contrato.
El profesional que afirme que una determinada cláusula ha
sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que
éste dependa".
Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía:
" A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de
abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I a la voluntad
del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato
aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la
imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que
no cumpla sus obligaciones".
2. Vinculación del contrato A las anteriores pautas han
de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente:
"En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de
demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la
Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4,
apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como
señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un
lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que
no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en
diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro
lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés
legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización
de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que
no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".
Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra
de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues
cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los
diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el
tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal
y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para
valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el
objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios
sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta
además las restantes cláusulas del contrato.
En la escritura de hipoteca de autos, suscrita el día 13
de septiembre de 2005, se pactó un interés moratorio del 18,75 %. Pues bien, en
primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el
caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla
contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual "Si la
obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto
en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de
convenio, en el interés legal".
Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio
en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al
Consumo, (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio, de crédito
al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del
dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más
recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en
el art. 114 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor, " los intereses de demora
de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados
con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a
tres veces el interés legal del dinero ".
Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el
interés de demora pactado es del 18,75 %, que desde la fecha de la firma del
contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (septiembre 2005/
noviembre 2008) el interés legal del dinero se situó entre el 4 % y el 5,5%, y
que, aun no siendo aplicables, aquél supera con exceso también los otros
parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses
moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, que el interés
concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y,
en consecuencia, nula.
CUARTO. Imposible moderación de la cláusula penal de
intereses moratorios, declarada nula, por la vía de la sustitución de los
intereses del art. 114.3 LH.
La apelante sostiene que de declarase nula la cláusula
deben liquidarse los intereses moratorios al tipo establecido en el del art.
114.3 LH, de acuerdo con lo dispuesto en la DT 2ª de la Ley 1/2013, y, que en
cualquier caso, se aplique el art. 576 LEC, o el art. 1.108 CC.
El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU
por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en
esta última norma) establecía en su apartado 2. " Serán nulas de pleno
derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones
en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por
la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del
Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los
derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las
consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el
consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una
situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada
podrá declarar la ineficacia del contrato." Con base en dicha redacción, y
la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido
integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían
unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012, declaró que el
art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de
la LGDCU " que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad
de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional
y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el
contenido de la cláusula abusiva ", es contrario al artículo 6, apartado
1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues " si el juez nacional tuviera
la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en
tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del
objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En
efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que
ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas
abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los
profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber
que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato
podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales " (apdo. 69).
Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se
trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan
eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo
70)".
Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal
sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013, que
remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación
para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que
dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se
establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues
lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias,
al suponer "de facto" la moderación de la una cláusula nula, cuando
aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una
cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y
de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está
proponiendo el ejecutante.
Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha
establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o
créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre
la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan
establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control
de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales
puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de
determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición
transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los
intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del
dinero, no se consideren abusivos.
En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE
de 21 de enero de 2015, al declarar: " El artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el
juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está
obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la
cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora
calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del
dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite,
siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la
apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal
cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en
cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3,
apartado 1, de la citada Directiva." En el caso de autos, la cláusula de
intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin
posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso del
Banco en este punto, incluido el extremo en que solicita que se aplique el art.
576 LEC, porque dicho precepto está previsto para las ejecuciones de título
judicial, y éste no lo es. Los únicos intereses que son procedentes son los
legales, de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CC, aplicables en defecto de pacto,
como ya ha señalado este Tribunal en anteriores ocasiones.
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