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martes, 8 de septiembre de 2015

Oposición a ejecución hipotecaria. Nulidad de cláusula de intereses moratorios. Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula, por la vía de la sustitución de los intereses del art. 114.3 LH.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (1ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. Amelia Mateo Marco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO. Cláusula de intereses moratorios.
La entidad ejecutante, CAJAMAR caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, también apela la decisión sobre la cláusula de intereses moratorios, -que no se trasladó a la parte dispositiva-, alegando, aunque sin dar razones para ello, que el interés de demora pactado, del 18,75 %, no es abusivo.
Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984, en la redacción vigente cuando se suscribió el préstamo hipotecario de autos, 13 de septiembre de 2005: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.
El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".



Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: " A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones".
2. Vinculación del contrato A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: "En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".
Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.
En la escritura de hipoteca de autos, suscrita el día 13 de septiembre de 2005, se pactó un interés moratorio del 18,75 %. Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual "Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".
Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio, de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor, " los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero ".
Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado es del 18,75 %, que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (septiembre 2005/ noviembre 2008) el interés legal del dinero se situó entre el 4 % y el 5,5%, y que, aun no siendo aplicables, aquél supera con exceso también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.
CUARTO. Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula, por la vía de la sustitución de los intereses del art. 114.3 LH.
La apelante sostiene que de declarase nula la cláusula deben liquidarse los intereses moratorios al tipo establecido en el del art. 114.3 LH, de acuerdo con lo dispuesto en la DT 2ª de la Ley 1/2013, y, que en cualquier caso, se aplique el art. 576 LEC, o el art. 1.108 CC.
El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. " Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato." Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012, declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU " que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ", es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues " si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales " (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)".
Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013, que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer "de facto" la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.
Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, al declarar: " El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva." En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso del Banco en este punto, incluido el extremo en que solicita que se aplique el art. 576 LEC, porque dicho precepto está previsto para las ejecuciones de título judicial, y éste no lo es. Los únicos intereses que son procedentes son los legales, de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CC, aplicables en defecto de pacto, como ya ha señalado este Tribunal en anteriores ocasiones.

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