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martes, 8 de septiembre de 2015

Oposición a ejecución hipotecaria. La Sala declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios (6 puntos por encima del interés nominal) de un préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye vivienda habitual del prestatario hipotecante.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 15 de junio de 2015 (D. Ángel Vicente Illescas Rus).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- A los acertados razonamientos de la resolución recurrida que esta Sección hace propios, únicamente se ha de adicionar, ex abundantia, que: a) la circunstancia de que el préstamo con garantía hipotecaria no aparezca directamente orientado a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario hipotecante, y que no resulten de aplicación inmediata las prescripciones normativas de la Ley 1/1995, de 23 de marzo ni, desde luego, por razón de la fecha en que fue contratado el préstamo [diez de octubre de dos mil (f. 16)], la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo («BOE» núm. 151, de 25 de junio), y tampoco la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («BOE» núm. 116, de 15 de mayo) no comporta de modo acrítico y mecánico que el interés de demora convenido en el caso concreto enjuiciado, que como admite y no controvierte la parte ejecutante se convino en un interés «superior en seis puntos al interés nominal que hubiese resultado aplicable en el período de tiempo al que se refieren aquellos conceptos impagados» (sin perjuicio de la capitalización asimismo pactada), no pueda ser considerado abusivo. Baste recordar con este propósito que el TJUE entre otras en las recientes SS. de STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, parágr. 22 y de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, parágr. 66, reconocen ineluctablemente al Juez nacional la facultad de examinar, incluso ex officio iudicis, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia del Alto Tribunal en interpretación del artículo 3, apdos. 1 y 3 de la Directiva 93/13, y en consideración a las circunstancias de toda índole presentes en el caso concreto, y apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren además de al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y al pacto de liquidez, señaladamente a la fijación de los intereses de demora, por contravención de las exigencias de la buena fe o causar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato en relación con las cláusulas que no se haya negociado individualmente (v. gr., SSTJUE de 1.º de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I- 3403, parágr. 19, y Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, parágr. 37). A este respecto, se ha de atender, de modo prioritario a (i) a si «... el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 69); (ii) a si «...las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 68). A través del análisis comparativo de la clase expresada el juez nacional ostenta facultades para valorar si y, en su caso, con qué alcance y extensión el contrato o alguna de las estipulaciones del mismo deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; y (iii) Asimismo, y abundando en lo ya declarado con precedencia por la expresada STJUE de 14 de marzo de 2013, la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, ha subrayado que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (parágr. 37), lo que implica que «... deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada)...».



TERCERO.- b) Importa destacar que dos son las novedades incorporadas por la STJUE de 21 de enero de 2015 últimamente citada: (i) Una estriba en declarar que la aplicación de la Ley española -en concreta referencia a la Ley 1/2013- es compatible con la Directiva 93/13 si -y sólo si-: 1) no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas del contrato, señaladamente en materia de intereses de demora; y, 2) no se impida que el juez deje sin aplicación la cláusula en cuanto considere que es abusiva en el sentido de la Directiva 93/13, con independencia de que sean inferiores o superiores al límite fijado en la Ley 1/2013. En efecto, los parágrs. 39 a 41, a. i., de la referida resolución expresan que: «... 39 Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional. / 40 Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13. De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva. / 41 Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula...».
CUARTO.- c) Lógico corolario de cuanto se lleva expuesto es que los órganos jurisdiccionales nacionales, en atención a las circunstancias concretas del caso y al conjunto del ordenamiento nacional puede considerar que la estipulación relativa a los intereses de demora convenidos en un contrato celebrado con un consumidor, puede ser reputada abusiva. Significa esto, en relación con los hechos admitidos y no controvertidos, que han de reputarse fijados y situados en la base de la decisión del caso, que: (i) Nos hallamos ante un contrato celebrado con un consumidor; (ii) Se trata de un préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye vivienda habitual del prestatario hipotecante, ni aparece directamente contratado con el propósito de adquirirla; (iii) Que, en perfecta coincidencia con la resolución de primer grado, considera esta Sección que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución se convino un interés que inflige una sanción grave y desproporcionada al consumidor prestatario, al ser notoriamente superior a los diferentes índices de referencia vigentes en el ordenamiento al tiempo de la contratación empleados como referencia orientativa precisamente porque no son de aplicación obligatoria, lo cual es especialmente llamativo en el seno de un préstamo con garantía hipotecaria en la cual precisamente este pacto abona la convención de intereses de demora de importe menos elevado, a diferencia del caso contemplado, entre otras por la SAP de Barcelona, Secc. 13.ª, 196/2013, de 10 de abril, en el RA 267/2012, en el que el proceso versaba sobre un préstamo personal.
QUINTO.- Y en relación con el segundo motivo del recurso, circunscrito a las consecuencias de la declaración de nulidad, ciertamente, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, incorpora una Disposición Transitoria, la Segunda, en virtud de la cual se establece que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrega en vigor de esta ley (esto es, el 15 de mayo de 2013), y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario concederá al ejecutante un plazo de diez días para que recalcule la cantidad debida en concepto de intereses de demora, «...conforme a lo dispuesto en el apartado anterior». El referido «apartado» -rectius: párrafo-, que es el segundo de la disposición previene que la limitación en la cuantía de los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual (es decir, en el art. 114.III LH) serán de aplicación a los préstamos hipotecarios celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. En consecuencia, el párrafo tercero parece querer decir que la parte ejecutante de la hipoteca debe recalcular la cuantía de los intereses de demora hasta la cifra máxima prevista en el art. 114.III LH que asciende a tres veces el interés legal del dinero.
Y se impone recordar, además, que el interés legal del dinero es del 3,5% para el año 2015, de modo que el límite se sitúa para el presente año en el 10,5 % a la luz de lo dispuesto en la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión tiene reiteradamente declarado, v. gr., en la STJUE de 15 de junio de 2012 (asunto C- 618/10), e insiste en ello la de 21 de enero de 2015, que una vez declarada abusiva la cláusula relativa al interés moratorio se impone declarar la nulidad de la misma, sin que resulte posible moderar o modular los intereses procediendo a recalcular la cuantía. Nótese que el régimen de los intereses moratorios establecido en la Ley 1/2013 no tiene conexión alguna con la Directiva 93/13/CEE, y por tanto, nada impide que, a pesar de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, los órganos jurisdiccionales nacionales puedan considerar nula por abusiva la cláusula que establezca los intereses de demora. En el presente caso, al no ser de directa aplicación la Ley 1/2013, de 14 de mayo, además, la declaración de nulidad de la cláusula que fija intereses moratorios por abusivos se funda en la necesidad de proteger al consumidor ante la imposición de cláusulas que le perjudican considerablemente frente al empresario con el que contrata; protección fundada en que, en realidad, el consumidor no negocia la cláusula sino que se trata de una condición predispuesta e impuesta por la entidad prestamista. Por eso, si la cláusula fija unos intereses desproporcionadamente altos, como acontece en el caso enjuiciado se califica de abusiva, y en consecuencia, nula, sin posibilidad alguna de recálculo. Los motivos que han conducido al legislador a introducir un régimen especial de los intereses moratorios en la Ley 1/2013 son de otra índole: la constatación de que en determinados préstamos hipotecarios hay que proteger al consumidor prestatario que tiene dificultades económicas para hacer frente a las cuotas del préstamo. Evitar las elevadas penalizaciones contempladas para el caso de incumplimiento del prestatario y que éste se verá obligado a abonar si incumple -y no sólo en caso de ejecuciones hipotecarias-, se ha estimado oportuno limitar por ley la cuantía máxima que el prestatario tendrá que satisfacer en concepto de intereses moratorios. Los motivos para proteger al prestatario no son tanto que la cláusula relativa a los intereses moratorios le haya sido impuesta (aunque lo sea en un gran número de casos), sino que conviene limitar el importe que determinados prestatarios deban satisfacer en concepto de intereses moratorios. Así, el parágr. 41 de la STJUE de 21 de enero de 2015 establece que «...en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula ». Y el parágr. 42 concluye estableciendo que «... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: / -no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y / -no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva ».
En suma, el pronunciamiento del Alto Tribunal concluye que la DT 2ª de la Ley 1/2013 no es contraria a la Directiva 93/13/CE si se entiende que, a pesar de lo dispuesto en la citada DT 2 ª, cuando la cláusula sea considerada abusiva el juez tendrá que decretar su nulidad, sin poder recalcular en modo alguno la cuantía de los intereses moratorios. La STJUE citada añade, siguiendo la senda de resoluciones anteriores, que una norma de un Estado miembro no puede atribuir al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula (punto 32 de la sentencia). Esa norma es contraria al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. Esto afecta, obviamente, al modo de interpretar la DT 2ª de la Ley 1/2013.

En consecuencia se impone, con desestimación del recurso interpuesto, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

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