Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).
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TERCERO.- Recurso de casación.
1.- El primer motivo se formula al amparo del artículo
477.2.3º LEC, por infracción de los artículos 1.265, 1.266, 1.300 y 1.303 del
Código Civil, en cuanto que la sentencia recurrida no aprecia error en el
consentimiento por parte de la recurrente en la celebración del contrato
litigioso. El segundo motivo se fundamenta en el mismo precepto procesal, por
oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre la
interpretación de los contratos, al resultar la efectuada ilógica, arbitraria y
contraria a derecho, con infracción del artículo 1.281-1 del Código Civil. En
cuanto al primer motivo, dado que en el recurso se citan como infringidas
numerosas Sentencias de esta Sala que tratan el error vicio del consentimiento
en relación con diversas figuras contractuales, hemos de advertir que sobre los
contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo
de doctrina dictada por esta Sala, representado por la Sentencias de Pleno
840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las
Sentencias 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 384 y
385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de
febrero; 550/2015, de 13 de octubre; 535/2015, de 15 de octubre; 563/2015, de
15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; y 549/2015, de 22 de octubre.
2.- Respecto del primero de los motivos, como ha quedado
dicho, la sentencia recurrida considera que no hubo error vicio en el
consentimiento, o que por lo menos el mismo resultó inexcusable. Sin embargo, a
efectos de valoración jurídica, hemos de tener presente que la propia sentencia
parte de la constatación de todo un elenco de incumplimientos por parte de la
entidad financiera en relación con sus obligaciones legales de estudio del
perfil del cliente, de la adecuación del producto a sus condiciones
profesionales y económicas y de los deberes de información precontractual. Y
ello resulta trascendente, puesto que como hemos dicho en otras resoluciones
precedentes, posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de
permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha
desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se
utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o
como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales,
mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma
masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y
pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que
profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de
clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un
estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera
una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la
operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente
entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el
futuro.
3.- A esta finalidad responde el conjunto de normas contenido
en la Ley del Mercado de Valores, por incorporación a nuestro ordenamiento de
la denominada normativa MiFID (Markets in Financial Instruments Directive o
Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros), y que incide
fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes
informativos, para lo que será presupuesto necesario recabar información sobre
el propio cliente. La legislación del Mercado de Valores, partiendo del
objetivo fundamental de fomentar la transparencia y la información en beneficio
de los inversores (o más ampliamente, de los clientes del mercado financiero),
distingue entre los clientes minoristas y los clientes profesionales. Conforme
al artículo 78 bis 2 de la Ley del Mercado de Valores, clientes profesionales
son «aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y
cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y
valorar correctamente sus riesgos», estableciéndose a continuación una
serie de presunciones legales de profesionalidad (entidades financieras y
empresarios con elevado volumen de negocio), mientras que se considerarán
clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis 4).
Es más, el cliente minorista no puede libremente renunciar a su clasificación,
sino que dispone a estos efectos el art. 79 bis-3 e) LMV que la renuncia queda
en todo caso condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión
efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en
relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que
puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos, e
incluso deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los requisitos
previstos en la norma y que quieren reservar el cambio de calificación del
cliente a supuestos de gran capacidad financiera o de acreditada experiencia en
este sector. Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir
el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y
conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y
los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión. En suma, la
normativa contenida en la LMV pretende mejorar la protección del inversor,
reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras
cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y
profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información
imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos
teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando
así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su
perfil o que no satisfagan sus expectativas.
4.- En desarrollo de las normas contenidas en la LMV, el
RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de
Inversión dispone en su art. 73, que las «entidades que prestan servicios de
inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar
si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender
los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o
demandado»; y en su art. 74 que la información relativa a los conocimientos
y experiencia del cliente incluirá unos datos mínimos relativos al producto
financiero, a la experiencia previa del cliente en la contratación en el sector
financiero, así como a sus conocimientos sobre el sector, en la medida en que
resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del
servicio a prestar, y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo
la complejidad y los riesgos inherentes. La normativa del mercado de valores
debe integrarse, pues, como supuesto de hecho de la norma privada aplicable, y
el incumplimiento de dicha normativa puede comportar la falta de buena fe de la
entidad de crédito, la falta de una adecuada información a su cliente, y la
creación en éste de un error sobre las características y naturaleza del
contrato que motivó su contratación.
5.- En este caso, partiendo de los propios hechos
considerados acreditados en la instancia, la entidad financiera prescindió de
todo el procedimiento normativamente previsto para la selección del cliente, el
estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el ofrecimiento de
una información mínimamente expresiva de las características de la operación y
especialmente sobre el coste de cancelación. Como hemos advertido en
resoluciones precedentes, lo que vicia el consentimiento por error es la falta
de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos
asociados al mismo, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala
1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia de información
permite presumir el error". A lo que debe añadirse que el contrato y
sus estipulaciones no fueron individualmente negociados, al tratarse de un
contrato predispuesto por la oferente con vocación de proyectarlo a una
generalidad de clientes (contrato de adhesión); y su clausulado no cumple las
especificaciones de claridad y transparencia que exigía ya en su fecha, amén de
la normativa MiFID y su trasposición a la legislación nacional, la Ley de
Condiciones Generales de Contratación. Máxime cuando lo determinante no es tanto
que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las
condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información
que competen a la entidad financiera, concretados actualmente en los artículos
78, 78 bis, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto
217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión,
no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que
como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial
variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la
fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que "Banco
Santander" pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés,
sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y
comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la
baja de los tipos de interés.
6.- Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de
enero de 2014, "[e]l deber de información contenido en el apartado 3
del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien
se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de
inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación
de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del
contrato". Añadiendo que "[E]n un caso como el presente, en
que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba
sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente
minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos
riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en
atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era
lo que más le convenía". Aquí ni siquiera se realizó un test de
conveniencia, ni tampoco un test de idoneidad, por lo que difícilmente puede
afirmarse que el producto era adecuado al perfil del cliente. En suma, parafraseando
nuevamente la citada Sentencia, "[L]a omisión del test que debía
recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de
este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo". De manera tal que con tan relevantes omisiones,
la entidad financiera incumplió su función de prospección del perfil del
contratante para evaluar la adecuación del producto financiero a sus
condiciones personales y económicas.
7.- En lo relativo al error como vicio del
consentimiento, no tenemos más que remitirnos nuevamente a la tan citada
Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014, que dice: "Por
sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la
previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que
suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a
lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a
los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que
el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que
comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las
partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información
comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que
necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su
consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos
riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la
representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era
equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que
fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro
caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado
probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió
esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser
consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue
entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto
esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el
apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente
minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo
como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para
que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la
anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a
la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y
adecuada.Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos
asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una
representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el
incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar
previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente
concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la
existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera
incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del
error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la
entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y
adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al
producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es
excusable al cliente".
8.- De ello cabe concluir las siguientes reglas relativas
a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de
asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no
comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la
apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto
del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la
contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que
necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos
asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible
para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien
entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del
conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el
incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa
sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En
caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error
vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en
atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si,
al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto
complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test
que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el
cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia
del error vicio, pero sí permite presumirlo.
9.- En relación con este producto complejo, "Banco
Santander, S.A." no podía obviar el análisis de la situación del cliente y
de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo
de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en
el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que "Cañaseca,
S.L." reunía las condiciones precisas para la suscripción del contrato de
permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta
de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico
para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo. Lo que
no puede ser compensado (o llenado el vacío informativo) por el simple hecho de
que el mismo administrador de "Cañaseca, S.L." hubiera contratado
otro producto similar para otra sociedad que también administraba
("Cerradas Hondas, S.L."), puesto que respecto del mismo sucedió
igual: el cliente denunció falta de información y error en el consentimiento y
formuló la correspondiente demanda, dando lugar a otro procedimiento judicial
tramitado en paralelo.
En consecuencia, dado el completo déficit de información
al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad
financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, así como la omisión de
una información suficiente sobre el coste de cancelación del producto -a lo que
nos referiremos más extensamente al tratar la excusabilidad- existió un error
en el consentimiento de "Cañaseca, S.L." que tiene un efecto
invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código
Civil, tal y como correctamente apreció la sentencia de primera instancia.
10.- Respecto de la excusabilidad del error, conforme a
reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y
condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea
fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las
circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la
diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona
inexperta que contrata con un experto (Sentencias de esta Sala de 4 de enero de
1982 y 30 de enero de 2003). Al experto (al profesional) en estos casos se le
imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa
general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13
de febrero de 2007, para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de
estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no
por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o
representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera.
Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de
febrero, cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de
informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del
carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la
Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de
información que establece la normativa legal es una obligación activa que
obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la
Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de
inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del
mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto
y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que
la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada
legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía
derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y
proporcionarse la información por sus propios medios.
11.- Es más, cuando la excusabilidad del error versa
sobre el coste de la cancelación del contrato, como sucede fundamentalmente en
este caso, dados los términos en que se desarrolló el debate en la instancia,
hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre,
en la que indicábamos:
"Cuando un contrato de las características del Swap,
que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio,
prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es
lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar
parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la
causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para
representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de
intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por
qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas,
sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por
ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando
dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.
Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda
depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma
del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando
menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo
lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita
la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en
cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia
genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto
podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume".
12.- En relación al coste de amortización, los términos
del contrato no son suficientes por sí mismos para que el cliente pudiera tener
una información clara de su magnitud, puesto que lo que se incluye es una
mención tan genérica que no permite representarse realmente cuál va a ser el
precio a abonar en caso de cancelación, ya que la cláusula en cuestión se
limita a decir, en términos absolutamente generales e inconcretos: " El
producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En este caso tendrá
que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará
determinado por las condiciones del mismo en cada momento". No se
trata de que se determine aritmética y exactamente en el contrato cuál va a ser
dicho coste, pues dependerá de variables que en su fecha de suscripción no
podrán tenerse presentes, pero sí de informar realmente de la existencia de
dicho coste y de ofrecer una información gráfica e inteligible de las
magnitudes posibles de su importe. Por lo que difícilmente puede erigirse una
cláusula tan parca y poco expresiva en elemento decisivo para atribuir al error
del cliente [minorista] el carácter de inexcusable. Al contrario, es
comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización
(63.153 ), que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando
firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido
una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato. Pues
debe tenerse en cuenta que el cliente tiene que hacer frente a la devolución
del préstamo que suscribió previamente y sus intereses, y se encuentra con que,
en contra de lo esperado, no sólo tiene que asumir elevados costes por la
evolución a la baja de los tipos de interés, sino que para intentar atajar tal
descalabro económico ha de abonar una muy elevada suma en concepto de coste de
cancelación. Quizás en otro tipo de contratos pudiera parecer que la cláusula
referida a la cancelación anticipada del contrato no tiene un carácter
esencial, pero en un contrato como el swap, en el que la propia dinámica del
producto abre en cada liquidación periódica "una ventana de liquidación",
adquiere una sustancialidad determinante en el conjunto del contrato.
13.- Como hemos dicho en la reciente Sentencia 549/2015,
de 22 de octubre, la entidad financiera "[d]ebe informar al cliente
que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los
beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso
de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de
inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente.... Para el banco,
el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la
evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el
cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor
de mercado inicial del swap, o al menos, qué cantidad debería pagarle el
cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se
produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están
relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de
referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del
contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el
riesgo que supone para el cliente". No habiéndose hecho así
"Banco de Santander, S.A.", "Cañaseca, S.L." no pudo
hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un
producto complejo y arriesgado como el swap.
14.- Razones por las cuales debe prosperar el primer
motivo del recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, y desestimando
el recurso de apelación interpuesto por "Banco Santander, S.A."
contra la sentencia de primera instancia, confirmarla íntegramente. Lo que hace
innecesario el análisis del segundo motivo casacional formulado.
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