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lunes, 2 de noviembre de 2015

Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Juez de instrucción que accede sin estar facultado para ello al registro de penados de una persona que había interpuesto una querella contra él. El tipo penal exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO: Analizando, por tanto, los recursos interpuestos contra el auto de fecha 9.4.2015, cuestionan los argumentos recogidos en dicha resolución para declarar atípica la conducta imputada al querellado Sr. Armando, recogida en el relato de hechos del auto de 9.12.2014, no discutida en el auto hoy recurrido, esto es que:"como documento 7, el Sr. (Armando acompañó una consulta realizada a la base del registro central de penados, en relación con la persona del querellante, consulta en la que constan los antecedentes penales cancelados desde el 30.3.2003, y que se obtiene directamente por parte de la Secretaria Judicial del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000, Dª Berta, el día 26.11.2013, a las 11:27:10.
Esta consulta fue solicitada a la Sra. Secretaria, mediante la petición de un simple "post-it" en el que se hizo constar el nombre y DNI del querellante y fue entregada por ésta al Magistrado Juez, sin comprobar la existencia de resolución judicial dictada en procedimiento alguno seguido frente al querellante en el Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000, que autorizase esa consulta, siendo que en aquella fecha no se tramitaba procedimiento alguno en el que estuviera imputado el querellante y argumentos, que pueden sintetizarse en:
1º.- El acceso al Registro de Penados es un delito imposible para un Magistrado, pues solo la Secretaria tenia acceso al Registro (art. 5.1 a, del R.D. 95/99, y tampoco el Magistrado Presidente pudo apoderarse de la "consulta" del Registro, pues no se alega que limitase la voluntad de la Secretaria y el archivo de la causa respecto a esta excluye toda responsabilidad a titulo de inductor.
2º.- No se ha producido utilización penal de los datos pues los mismos eran públicos, al referirse a datos ya divulgados por una Revista de tirada nacional en su número de 11.2.2009.
3º.- La falta de perjuicio al querellante.



1. Respecto a la primera objeción, debemos recordar que el delito del art. 197.2 puede ser cometido por cualquier persona,"no autorizada" o por "una autorizada" fuera de su legitimo ámbito funcional.
En este sentido la STS. 525/2014 de 17.6, destacó que "el acusado utilizara la clave de acceso que tenía atribuida para el desempeño de sus funciones, podrá ser valorado a otros fines, paro no implica que estuviera "autorizado" en términos que descarten la aplicación del tipo previsto en el artículo 197.2 y 198". Es decir, que lo estuviera en particular para las consultas que no derivaran de su actuación como funcionario en el ejercicio de sus funciones que le correspondía en el desempeño de las funciones que tenia encomendadas, y no funcionario de la Tesorería de la Seguridad Social estuviera autorizado para acceder a determinadas bases, y otra es que esa autorización ampare el acceso a tales bases al margen de cualquier expediente o actuación oficial. En este sentido se han pronunciado la STS. 1328/2009 de 30.12 ó la STS. 941/2005 de 18.7... que afirmó en la interpretación de este presupuesto "el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y, desde luego, nunca para hacer a aquella objeto de un apoderamiento ilícito, según esta sala ha tenido ocasión de decir, entre otras, en sentencia 725/2004, 11 de junio ".
Siendo así debe incluirse en la ausencia de autorización, tanto el acceso a un registro, sin previa autorización, como el acceso con autorización, excediéndose de los límites de la misma y por cualquier medio.
-en el caso que se analiza no se discute que fue la Secretaria del Juzgado quien accedió al Registro de Penados, utilizando su clave, para la que tenia autorización, motivada por la petición previamente solicitada por el querellado, sin que por parte de aquella se comprobase su correspondencia con una solicitud previamente avalada por una resolución judicial recaída en un concreto procedimiento judicial en tramitación en el Juzgado.
Consideran los recurrentes que con ello se está describiendo un caso que de forma indiciaria podría constituir una autoría mediata por parte del querellado.
Razonamiento que debe ser asumido en esta sede casacional. El art. 28 CP, al definir la autoría entiende por autores "quienes realizan un hecho... por medio de otro del que se sirven como instrumento".
En efecto la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción, o dominio del hecho, o sea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecute y lleva a efecto la ideación criminal. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autoría se proyecta a través de diversas y distintas modalidades, ya sea la autoría directa o indirecta, ya sea la autoría mediata o inmediata. En todo caso implica, la titularidad de la acción criminal.
Como se ha dicho el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata.
Esta autoría se dará en los siguientes supuestos:
a) cuando "el instrumento", esto es el que obra directamente, lo hace sin dolo
b) cuando el "instrumento" obre con error de tipo o con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición no domina su voluntad, sino tan solo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato;
c) cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción.
En la doctrina la diferencia entre inducción y autoría mediata suele residenciarse en la acción del inducido, en tanto que se actúa con dolo se trata de inducción, y si no lo hace con dolo, ante la autoría mediata, que se explica mediante la teoría del dominio funcional del hecho.
Conforme esta teoría no puede descartarse a priori la autoría mediata del querellado Sr. Armando. El acceso a los datos del Registro de Penados se hizo a través de la Secretaria Judicial, pero lo fue a instancia de aquel, quien seria el autor intelectual -"el nombre de atrás"- de la acción típica, siendo consciente por su propia condición, de que no existía ningún procedimiento judicial contra el querellante Sr. Carlos Francisco, debía conocer que el acceso a aquel Registro no podía realizarse al margen de tal situación, valiéndose de aquella para obtener la información.
2. En segundo lugar el auto recurrido considera atípica la conducta del querellado, al no encontrarnos ante un secreto, dado el carácter público de los datos, evidenciado por:
-la noticia aparecida en un semanario de difusión nacional, el 11.2.2009, en la que se hacia constar que el Sr. Carlos Francisco "fue condenado hace años por colaboración con banda armada".
-la inclusión de dicha noticia en el dossier de prensa del TSJ. de Cantabria.
-la accesibilidad actual de la información en las paginas de la revista y en Internet, al ocurrir los hechos antes de la sentencia del TJUE. de 13.5.2014 que implantó el "derecho al olvido".
La Sala no puede compartir esta argumentación.
En efecto en SSTS. 1328/2009 de 30.12, 990/2012 de 18.10, 525/2014 de 17.6, y ATS. 1945/2014 de 27.11, hemos recordado que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capitulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".
En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.
Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.
Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informaticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención (SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).
Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" (SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).
En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP. que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.
También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.
En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.
Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.
Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.
Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.
Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.
Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.
Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.
Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.
Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.
Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.
-Partiendo de la anterior doctrina habrá que analizar la infracción denunciada que cuestiona que los datos del Registro de antecedentes no sea un dato protegido penalmente al ser ya público su contenido por las razones que expone el auto recurrido al referirse a datos ya divulgados, para ello es necesario realizar unas consideraciones previas, tal como preciso la STS. 1461/2001 de 11.7.
a) En principio, todos los datos personales automatizados, son "sensibles" porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29.10, no distingue a la hora de ofrecerles protección (veáse art. 2.1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.
No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197.2 CP.
b) Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13.12, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.
c) No es posible, a su vez, interpretar que "los datos reservados" son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el "núcleo duro de la privacidad", (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP, ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) "a sensu contrario" los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o "no reservados") en la terminología de la Ley.
En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. En esta dirección la STS. 725/2004 de 11.6 nos dice que el art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a "datos reservados de carácter personal o familiar" registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.
Ahora bien si debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS. 358/2007 de 30.4, recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.
Hay que distinguir entre la irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre "secreto" y "reservados" a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados" que utiliza el Código hay que entenderlo como "Secretos" o "no públicos", parificándose de este modo el concepto con el art. 197.1 CP. Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.
En el caso presente los datos que figuran en el Registro de Penados tienen carácter reservado, desde el momento que su acceso está limitado a terceros.
En efecto la STC. 144/99 de 22.7, que analizó los problemas que planteaba el tratamiento relativo a los antecedentes penales y la necesidad de que existan garantías en su utilización, de suerte que se garantiza que se proceda a un tratamiento adecuado a los fines que justifican la existencia del Registro al considerar que "la información relativa a un aspecto tan sensible de la vida de un individuo, como son sus antecedentes penales, que indudablemente afectan a su integridad moral, debe estar a recaudo de una publicidad indebida y no consentida por el afectado, y, aún en el caso de que una norma de rango legal autorice a determinados sujetos el acceso a la misma, con o sin el consentimiento del afectado, ese acceso sólo está justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del archivo o registro en el que estén contenidas; fines que deberán coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera íntima del individuo y su familia.
En consonancia con tal doctrina el RD. 95/2009 de 6.2 regulador del mencionado Registro señala que su actividad fundamental es servir de apoyo a la actividad de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal (art. 2.1).
Por ello el acceso a los "datos del Registro de Penados solo está permitido a los órganos judiciales, el Ministerio Fiscal, a la Policía Judicial, la intervención de armas y las Unidades de la Policía responsables de los pasaportes y del control de entrada y salida del territorio nacional en el ejercicio de sus respectivas funciones, también puede acceder el titular de los datos en cuestión (art. 5 y 6 RD. 95/2009).
Llegados a este punto y en orden a la atipicidad de la conducta por referirse a datos ya divulgados, la consulta realizada en la Base de datos del Registro de Penados y aportada al Consejo General del Poder Judicial en el seno de unas diligencias informativas, fue una certificación oficial en la que constan:
-el nombre y dos apellidos del titular de los datos.
-el cambio de nombre realizado en el Registro Civil.
-la fecha y el lugar de nacimiento.
-el numero del DNI
-los nombres de los padres del inscrito.
-la fecha en que fue dictada y declarada firme la sentencia y el órgano que la dictó.
-el numero de la causa y de la ejecutoria, la fecha de la cancelación de antecedentes y la norma en que se amparó.
-el numero de delitos por el que fue condenado y la condena impuesta.
-la suspensión de la condena, el plazo y fecha de la suspensión.
-la fecha de la remisión definitiva.
Todos estos datos, al menos a nivel indiciario, integran el concepto de "datos reservados de carácter personal" registrados en un fichero de acceso restringido, cuya utilización está protegida por el citado RD. 95/2009 de 6.2.
Por su parte la noticia publicada en una revista semanal de tirada nacional el 11.2.2009 recogía textualmente que el Sr. Carlos Francisco "fue condenado hace años por colaboración con banda armada", lo que como con indudable acierto resalta el Ministerio Fiscal en su recurso, no supone identidad ni en cuanto al contenido ni en cuanto a la autenticidad y credibilidad de la información.
Así la noticia publicada no menciona ni la fecha de comisión de los hechos, ni la gravedad de la conducta, ni la duración de la pena impuesta, ni si la misma fue cumplida o suspendida, ni si se trata de un hecho reciente o muy antiguo, ni tampoco si adquirió firmeza, pero, además de estas diferencias que suponen el desvelo de datos inéditos que forman parte de la esfera de intimidad del querellante, es importante resaltar la diferente credibilidad que ofrecen una información periodística inconcreta, y una certificación registral, como lo demuestra el hecho de que el Sr. Armando optase por aportar esta segunda, aun sabiendo que no podía acceder directamente al Registro y tuviera que hacerlo "utilizando" a la Secretaria Judicial, en lugar de unir el recorte periodístico como ha tenido a bien efectuar eh la presente causa, al ser consciente de que para desacreditar al Sr. Carlos Francisco aportaba mayor credibilidad que un recorte periodístico que en muchas ocasiones tan solo obedece a un rumor.
Además no resulta ocioso destacar que los antecedentes penales del Sr. Carlos Francisco estaban cancelados. Cancelación de antecedentes que implica la rehabilitación penal lo que supone la desaparición legal de sus efectos en los ámbitos de la reincidencia (art. 22.8), y de la investigación de delitos, así como en el acceso a los cargos públicos, la función publica y a todos aquellos derechos o situaciones que requieran la carencia de antecedentes penales (art. 136 CP, y art. 19 RD. 95/2009) y la información de las inscripciones canceladas solo estará a disposición de Jueces y Tribunales españoles (art. 19.3 RD. 95/2009 y 136.4 CP.
Por tanto si los antecedentes penales del querellado habían sido cancelados el 30.3.2003, ello implica como señala el voto particular del auto recurrido, que ex lege habrían desaparecido para todos salvo para los jueces y tribunales españoles en el ejercicio de sus funciones, a los efectos, según la Exposición de Motivos del RD. 95/99, de la individualización (art. 66.1.6 CP), y ejecución de las penas que pudieran imponerse al interesado.
Siendo así, la transmisión a un órgano gubernativo (el servicio de inspección de CGPJ), de los antecedentes penales cancelados de una persona, obtenidos al margen de un proceso penal con la finalidad de "justificar como alega el informe que se adjunta, la animadversión que le tiene el querellante... por haber estado procesado en las diligencias previas 840/08... así como la voluntad del querellante de perjudicarle, no permite descartar ab initio la revelación de datos reservados sancionada en el art. 197.2 CP.
En efecto, de una parte, no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ("no surtirán efecto") que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita. Precepto que indudablemente entre en juego cuando la ilicitud se haya cometido en el momento de obtención de la fuente probatoria, cuya pertinencia en el caso presente debe ser cuestionada, por cuanto la aportación de los antecedentes penales, ya cancelados, por colaboración con banda armada de quien se afirma estar detrás de la denuncia objeto de las diligencias informáticas de la Inspección del Consejo General del Poder Judicial, no parece ser un hecho necesario para determinar y comprobar si una determinada Resolución judicial incurre, o no, en intromisión en la potestad jurisdiccional de otro Juez (art. 417.4 LOPJ).
Y de otra parte la manifestación del querellado sobre la inexistencia del elemento subjetivo del delito, alegándose que el móvil que guió su conducta fue acreditar la animadversión que le tenia el querellante, resulta insostenible porque confunde la voluntariedad de la acción con su propio propósito, sentido o móvil, que inspiro precisamente su acción voluntaria.
El hecho de que la acción se realizara con dicha finalidad, no implica la ausencia de dolo, pues el recurrente, voluntaria y conscientemente accedió a través de un tercero a los datos reservados del Registro de Penados y los transmitió al Servicio de Inspección del Consejo.
Esta acción no queda desvirtuada por la naturaleza del fin u objetivo perseguido por el recurrente en última instancia. Uno u otro pudiera tener relevancia para operar como móvil de su acción y para activar su voluntad, pero como tales son un factor externo que no excluyen el conocimiento y voluntariedad de su acción. Se daban pues los elementos propios del dolo.
En este sentido SSTS. 85/2009 de 6.2, 890/2010 de 8.10, 990/2012 de 18.10, hemos indicado que los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. En otras palabras, carece de relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión, y a esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guió su conducta a la realización del tipo penal (STS 1106/06, de 10 de noviembre). En consecuencia, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (STS 1479/98, de 30 de noviembre; STS 46/2009, de 27 de enero).
3. En tercer lugar cuestionan los recurrentes el contenido del fundamento jurídico tercero del auto recurrido, en el sentido de que en el auto de incoación del procedimiento abreviado no se describe perjuicio concreto alguno.
Es necesario, por tanto, conforme se expone en la STS. 1328/2009 de 30.12, analizar el sentido y alcance de la expresión "en perjuicio de un tercero" del inciso primero del art. 197.2, y "en perjuicio del titular de los datos o de un tercero" de su inciso final.
Un sector doctrinal considera que "en perjuicio" es un elemento subjetivo del injusto, de manera que el propósito de perjudicar a otro debe presidir el apoderamiento, la utilización o modificación de los datos. El inconveniente que tiene esta postura es que aunque anticipa el momento de la intervención penal - pues la consumación ya no tiene que esperar a la efectiva producción de resultado alguno-, a la vez limita el ámbito de lo punible, pues solo los comportamientos que vayan presididos de esa particular intención resultan típicos. Por ello otro sector de opinión estima que el "en perjuicio de tercero" no debe ser interpretado como un elemento subjetivo del injusto, sino como el resultado de la conducta, causalmente añadido a la simple utilización, modificación o al apoderamiento de los datos. Esta es la línea que siguió esta Sala en la STS. 234/99 de 18.2, al matizar que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática, puesto que, precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (...), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado "sensible" por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta.
Es cierto que esta postura ha sido objeto de criticas al limitar los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", los de mayor relevancia para la intimidad y ha sido matizada en otras posteriores, como la 1461/2001 de 11.7, que a la pregunta de si la expresión de tercero debe interpretarse como un plus en la lesión del bien jurídico protegido, entendió que existían argumentos para responder negativamente:
a) Si el ámbito de la intimidad protegida se restringe mucho, se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el art. 197.5, lo que conllevaría la inaplicación del art. 197.2.
b) De la sentencia 18.2.99, parece colegirse que ese posible mayor perjuicio proviene y se traduce en el desvelamiento de un dato personal o familiar, exclusivamente.
c) La conducta se consuma, sin necesidad de que un ulterior perjuicio se produzca como textualmente exprese las tantas veces referida sentencia de esta Sala.
d) Derivada de la anterior afirmación hemos de entender que sí el perjuicio se materializa habría que acudir a un concurso medial de infracciones penales.
e) El precepto analizado tutela o protege exclusivamente la intimidad y no contempla con tal previsión penal la lesión de otros bienes jurídicos. En realidad se trata de poner freno a los abusos informáticos contra la intimidad, es decir, contra aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento queda reservado a su titular.
f) En una interpretación sistemática, si quisiéramos establecer una simetría con las descripciones típicas contenidas en el art. 197.1 y referidas al aspecto subjetivo del tipo, advertiríamos que en esta figura delictiva, la acción típica se dirige "a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro", que en cierto modo estaría sustituida por la frase "en perjuicio de otro", contenida en el tipo penal previsto en el art. 197.2, habida cuenta de que ambas infracciones penales, tratan de proteger idénticos bienes jurídicos.
g) Asimismo la STS. 123/2009 de 3.2 al analizar el hecho del "acceso" que se ubica en la modalidad básica del art. 197.2, indica que ésta modalidad básica incluye, a su vez, tres figuras diversas: 1ª apoderamiento, utilización o modificación de datos; 2ª el mero acceso, y 3ª la alteración o utilización.
h) Pues bien, por difícil que resulta comprenderlo, las modalidades 1ª exigen que el sujeto actué en perjuicio de tercero, la 3ª que se haga en perjuicio de tercero o del titular del dato, y lo que aquí es relevante, en la 2ª no se exige perjuicio alguno...
Baste advertir que el supuesto típico imputado -mero acceso-, es decir la modalidad 2ª, no exige tal perjuicio de tercero. El perjuicio de tercero es presupuesto de las otras modalidades típicas del apartado 2º del art. 197 CP. constituido por la conducta de "apoderarse, utiliza o modificar" y la de "alterar o utilizar" los datos a los que nos venimos refiriendo. Es decir reservados y de carácter personal o familiar existente en los ficheros o archivos allí indicados.
Pero cuando la conducta típica es la descrita en la primera parte del inciso segundo del mismo apartado 2º del citado art. 197 CP. es decir el acceso a los datos por cualquier medio, no exige el perjuicio del tercero.
Pues bien creemos que es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido de que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serian punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.
La solución seria -partiendo de que en el termino "tercero" debe incluirse el afectado, en su intimidad, sujeto pasivo, al que esencialmente se refiere el tipo- entender que los apoderamientos, accesos, utilizaciones o modificaciones de datos de carácter personal, realizadas en perjuicio de tercero se incluirían en el inciso inicial del art. 197.2, y en cambio, en el inciso segundo deberían ser subsumidas las conductas de acceso en perjuicio del titular de los datos.
Y en cuanto a la distinción entre datos "sensibles" y los que no lo son, debe hacerse en el sentido de que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el "perjuicio" exigido, mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.
Asimismo debemos insistir, siguiendo la doctrina expuesta en SSTS. 234/99 de 18.10 y 525/2014 de 17.6, en que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Conclusión que a la que se llega no solo a partir de la ubicación sistemática del art. 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite en quien atente contra él, sin deliberado y especial propósito de lesionarlo.
Para la STS. 1084/2010, subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.
En el presente caso se infiere -al menos de forma provisional e indiciaria- que el querellado activo de forma voluntaria, con conocimiento del carácter reservado de los datos a los que accedió al margen de cualquier procedimiento o expediente.
Solo así puede afirmarse a la vista de su profesión de Juez de instrucción. La dinámica de su comportamiento pone de relieve que actuó consecuentemente en perjuicio del titular de los datos que, no solo obtuvo ilegalmente, sino que transmitió a terceros.

Y además, hemos de entender que en este caso en principio el perjuicio existió, pues el querellado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en el Registro de Penados, que se encontraban cancelados, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda y con ello dañó el derecho de su titular a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS. 990/2012 de 18.10). 

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