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domingo, 1 de noviembre de 2015

Procesal penal. Auto acordando una intervención telefónica. Lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. Los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - (...) b) Secreto de las comunicaciones.- Dos son las vulneraciones que afirma el recurrente en relación a este derecho. Por una parte la inexistencia de datos objetivos que permitieran acordar la inicial intervención de las comunicaciones por parte del Juzgado de Telde en sus Diligencias Previas 2037/2013 y de otra la inexistencia de control judicial de las escuchas sin que mediara cotejo de su contenido.
El Auto inicial habilitante de la intervención de 24 de mayo de 2013, aportado a instancia de la recurrente, entiende la recurrente que se basa en meras conjeturas o sospechas o bien en datos no exteriorizados que se le hurtan a las partes.
La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. por todas STS 203/2015, de 23 de marzo).
No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".
No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad.



De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.
Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre, con cita de la 25/2011, de 14 de marzo: Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.
Parámetros desde los que debe concluirse que las intervenciones telefónicas, se acomodaban a las exigencias constitucional, normativa y jurisprudencialmente establecidas. Pues como precisa la ya referida STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo, la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial.
Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente; otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos. El Instructor no tiene por qué tener por acreditados todos los datos objetivos proporcionados por la policía; basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. De modo que la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial.
El auto cuestionado, integrado con la solicitud de la Guardia Civil, narra la existencia de unas informaciones sobre una operación importante de droga en Gran Canaria, con indicación de nombres y apodos de los intervinientes, así como la ayuda de un clan gallego, que enviaría a una persona que viajaría de Galicia a Las Palmas; información de la que no se revela origen, pero tras la cual, se identifica a dichas personas y se comprueba su carencia de actividad laboral desde hace años en escasa consonancia con su modo de vida; que cuentan con antecedentes penales varios incluidos hechos contra la salud pública; y constata con seguimientos y vigilancias de los que aportan fotografías, tanto la relación que mantienen entre sí los identificados; como que dos de los cuales, acompañan (conocido uno de ellos por haber sido investigado en relación con la operación internacional de tráfico de drogas policialmente denominada "operación palmero") al aeropuerto que toma vuelo destino a Santiago de Compostela. De modo que existen indicios racionales, superiores a la mera sospecha, que determinan y que justifican la injerencia necesaria por la valoración conjunta de esos datos en relación con su dedicación al tráfico de estupefacientes, que en modo alguno cabe tachar, de prospectiva; pues la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -vd. STS. 862/2012 con cita de la SSTS 1211/2011, 14 de noviembre; 385/2011, de 5 de mayo y 132/2010, de 18 de febrero - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.
En cuanto a la falta de control judicial de las escuchas, sin que medie un solo cotejo de las transcripciones aportadas, tampoco es cuestión que sirva para sustentar la nulidad de las intervenciones; ni en el concreto caso de autos, la incorporación de las conversaciones al proceso han adolecido de irregularidad que prive de fuerza probatoria al contenido de las mismas.
Es preciso recordar que no se debe confundir los motivos de nulidad con otras cuestiones relativas a la forma en que esas conversaciones hayan podido pasar a incorporarse al acervo probatorio ya que es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en Sentencia 126/2000, de 16 de mayo, que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2, y 171/1999, de 27 de septiembre FJ 5, y las que en ellas se citan).
Pero no es menos cierto que se hace preciso partir de una distinción entre aquellas alegaciones que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de aquellas otras que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Las primeras son vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia en ese derecho fundamental que pueden determinar su nulidad; y otra diferente es que una vez cesado la intromisión en el secreto de las comunicaciones puedan detectarse vicios o irregularidades, como sería una aportación procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, que eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, pero que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 de la Constitución, por lo que trasciende a otros medios de prueba -testificales, incautaciones, registros- y nos adentramos en el ámbito del artículo 24, del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías, en el que se tratará de comprobar si la prueba se ha producido de forma procesalmente correcta y sujeta a los principios de contradicción y de legalidad. Así se ha pronunciado asimismo la Sentencia del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho antes mención, 126/2000 de 16 de mayo, en la que se declara con cita a su vez de las SSTC 121/1998, de 15 de junio, 166/1999, de 27 de septiembre y 236/1999, de 20 de diciembre, que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales.
De modo que todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5; 151/1998, FJ 4, y 49/1999, FFJJ 12 y 13).
Dado que las conversaciones resultantes de las mismas, no han sido invocadas como elemento probatorio, habiendo sido exclusivamente utilizadas como medio de investigación previo que determinó el registro de la maleta de la recurrente, el efectivo contenido de la conversación, carece de entidad en relación con el motivo postulado.
Valga reiterar la innecesaridad de que sea el Juez el que asuma la determinación y la selección de aquellos pasajes que se consideren de interés para la causa. Por más amplitud que quiera darse a la exigencia constitucional de control judicial, ésta no puede alcanzar a la necesidad de una audición personal por parte del órgano jurisdiccional de todo aquello que vaya poniendo de manifiesto la investigación; basta un resumen de las mismas que posibilite la ponderación de la continuación de la injerencia concorde a las exigencias legales y jurisprudenciales. Tal como se proporcionaban en autos, para poder ponderar ya la necesidad de prórroga de las intervenciones acordadas o proyectar la injerencia sobre nuevos terminales.

El motivo se desestima.

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