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domingo, 1 de noviembre de 2015

Procesal penal. Secreto del sumario. Indefensión. Si bien la indebida prolongación puede tener consecuencias lesivas para el derecho de defensa, deben justificarse tanto el uso abusivo del secreto, como y muy especialmente, cuál es el perjuicio sufrido. Habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si, solicitadas, fueron denegadas o admitidas, y en tal caso, si la indefensión se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - Recurre la sentencia de instancia la representación procesal de la condenada en la misma por delito contra la salud pública del artículo 368.1 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de notoria importancia del art 369.1.5 CP.
Inicialmente formula un motivo por infracción de precepto constitucional, que desglosa en dos apartados: a) vulneración del artículo 24 CE, en su concreción de derecho a la defensa relacionado derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia; y b) vulneración del artículo 18 CE, que garantiza el secreto a las comunicaciones.
a) Derecho de defensa.- Argumenta la recurrente que el registro de su maleta y consecutiva detención, en contra de lo manifestado en el atestado no fue fruto de un rutinario control, ni "peculiar" actuación, sino fruto de la investigación llevada a cabo en otro procedimiento judicial, seguido en diverso Juzgado, donde había sido declarado secreto, del que no tuvo conocimiento hasta que se recibió requerimiento de inhibición, que no fructificó al haberse ya procedido a la apertura de juicio oral en el presente procedimiento; circunstancias, afirma, que le produjeron indefensión.
Tal procedimiento anterior ("investigación previa" es la locución que utiliza la declaración de hechos probados) eran las Diligencias Previas 2037/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Telde, que una vez que alzó el secreto de sumario reclamó la competencia de las causas conexas, salvo que se hubiera procedido a la apertura del juicio oral, como sucedía en autos; pues es reiterado el criterio de la Sala Segunda, que cuando ya se ha procedido a la apertura del juicio oral (vd. STS núm. 413/2004, de 30 de junio; y AATS resolutorios de cuestiones de competencia dictadas en los recursos núm. 20541/2010, 20151/2011, 20187/2011, 20103/2011 ó 20408/2013, entre otros) se tiene que acudir a la denominada "perpetuatio jurisdictionis", en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral.




Es cierto por tanto, derivado del secreto acordado en el procedimiento previo y con conocimiento del inicial Instructor, como se infiere de que recabe la competencia una vez alzado el secreto de las actuaciones, en aras de preservar ese secreto de sumario que se siguen las diligencias en Juzgado diverso del que conoció la notitia criminis y por tanto la defensa de la recurrente no conoce aquellas actuaciones que motivan el registro, hallazgo de la droga y su detención, hasta que ya se había decretado la apertura del juicio oral.
Pero la cuestión a dirimir, en esta sede casacional, no es la regularidad procesal de tal proceder para asegurar el secreto de lo actuado, sino la incidencia que ha tenido en el derecho de defensa de la recurrente. Las cuestiones que suscita tal situación son analizadas en el fundamento segundo de la STS núm. 1073/2012, de 29 de noviembre:
La indefensión que habría provocado la medida de secreto interno de toda la fase de investigación constituye el nervio conductor del segundo de los motivos de este recurrente. Con ello se habría cancelado toda posibilidad de defensa durante esa fase inicial del proceso. Habría existido un abuso de la institución del secreto sumarial, impidiendo la intervención de las partes pasivas en esa etapa procesal, y confinándola a la fase intermedia y de juicio oral.
Hay que convenir con el recurrente en que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación (arts. 118 y 302 LECrim) trayendo a ella algunas consecuencias de una mayor vigencia del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar arrinconada al acto del juicio oral.
Es verdad que hace también muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador (art. 302) consentía prórrogas (vid. el temprano ATC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre). Pero eso no puede llevar a situaciones que de facto comporten retroceder a épocas pretéritas legislativamente superadas. El Alto Tribunal desconecta el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa (STC 174/2001, de 26 de julio). Por eso en todo caso se fija un límite temporal insoslayable: el secreto ha de alzarse antes de finalizar la investigación, con una antelación de al menos diez días. Sólo así se abre a las partes el conocimiento de lo actuado y la posibilidad de enriquecer la investigación con su propia perspectiva o de neutralizar los indicios que puedan militar en su contra. Esa previsión legal (art. 302) situada en sede de procedimiento ordinario es de aplicación supletoria en el procedimiento abreviado (art. 758). Eso explica la incompatibilidad de esta medida con un juicio rápido (art. 795.3).
La prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o la inobservancia, como sucede en este caso, de esa prescripción legal (levantamiento con una antelación de diez días al auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779) pueden vulnerar el derecho de defensa. Aquí ambas resoluciones - levantamiento del secreto y auto de conclusión de las diligencias- llevan la misma fecha: 9 de mayo de dos mil once (folios 1019 y 1022). No se ajusta esa práctica a la legalidad pues supone en contra de la voluntad del legislador haber expulsado totalmente de la fase de investigación la publicidad interna y toda dosis de contradicción.
Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse de ahí sin más un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han disminuido de manera relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el recurrente porque ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta. Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al contestar a la impugnación del Fiscal apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso precisamente por esa declaración de secreto.
Es decir, si bien la indebida prolongación puede tener consecuencias lesivas para el derecho de defensa, deben justificarse tanto el uso abusivo del secreto, como y muy especialmente, cuál es el perjuicio sufrido.
El Tribunal Constitucional -por todas SSTC 174/2001, de 26 julio y 176/1988, de 4 de octubre - declara la constitucionalidad de esta medida y su compatibilidad con los derechos fundamentales, añadiendo que el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar si se ha producido o no indefensión. Así, ésta se producirá con independencia del tiempo más o menos prolongado de duración de la medida si su adopción no fue razonable o si no aparece debidamente justificada y, en todo caso, si no se concede la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas -sic- que en el sumario y bajo la vigencia del secreto hayan sido practicadas (en el mismo sentido la SSTS de 26 de diciembre de 2005, 11 de julio de 2003 y otras muchas).
Lo esencial no es si el secreto se prolongó más o menos tiempo sino si estaba justificado y si se produjo o no indefensión, lo que dependerá de que pudieran o no pedir diligencias de investigación, diligencias que son admitidas o denegadas por el instructor mediante auto susceptible de recurso ante la Sala, de modo que si denegadas por el instructor no se recurre la resolución correspondiente tampoco habrá indefensión.
Por lo tanto, habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede luego alegar el defecto como causa de nulidad.
Por último, aun dándose todos los presupuestos anteriores potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si esta en efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación indebida del derecho fundamental, un defecto o una irregularidad, reprochable o no, pero con alcance limitado no productor de nulidad.

En autos, al conocerse la existencia del procedimiento previo, la defensa de la recurrente interesa testimonio de las actuaciones del Juzgado de Telde, que es acordado, se suspende la vista iniciada en diciembre de 2014 a su instancia porque no se ha recibido de Telde la documentación interesada; y sólo se celebra cuando las ha examinado, lo que le permite interesar la nulidad de las intervenciones telefónicas allí acordadas, cuyas conversaciones permitieron conocer el transporte que iba a realizar la recurrente; sin que por otra parte conste ni se alega impedimento para proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible; de modo que aún cuando medie irregularidad procesal, el motivo se desestima.

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