Delito contra la salud pública. En los supuestos de pequeño tráfico de estupefacientes, el TS señala que es imprescindible la constancia, en los hechos probados de la sentencia, del peso y el porcentaje de riqueza de la sustancia estupefaciente aprehendida (en este caso metadona) para poder estimar concurrente el elemento del tipo objetivo del art. 368 CP. No concurrirá el tipo en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias como excipiente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 154/2014, por delito contra la salud pública, contra Secundino y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2015, en el rollo número 75/2015, con los siguientes hechos probados: "Que sobre las 10.50 h. del día 31 de mayo de 2014 cuando se encontraba el acusado Secundino, nacido el día NUM000 de 1954, con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la PLAZA000 de Sevilla, agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron como el acusado entregaba a Carmelo dos comprimidos de metadona, y como éste último entregaba a cambio la cantidad de cuatro euros.

El precio de mercado ilícito de cada comprimido de metadona es de 3,80 Euros.

En poder del acusado se intervino también otros tres comprimidos de metadona y un frasco de trankimazin con cuarenta y nueve comprimidos".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Secundino, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de cinco euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio".

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero. Lo denunciado es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se argumenta en el sentido de que no habría quedado acreditado que el comprimido tomado como muestra para el análisis fuera del acusado, del que se dice que, además, no fue reconocido por la persona a la que se atribuye en los hechos la condición de comprador.

El examen de estos suscita un asunto, no planteado expresamente, susceptible de ser examinada en el marco de un motivo en el que se pone en cuestión el uso por parte de la sala del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Es el relativo a la calidad de la sustancia incautada: cinco comprimidos, del que solo uno fue analizado con el resultado de haber detectado en él presencia de metadona.

De este modo, se está ante un caso como el contemplado en sentencias de esta sala, cual la de n.º 116/2005, de 27 de enero, que, relativa también a un supuesto de pequeño tráfico de estupefacientes, declaró imprescindible la constancia del peso y el porcentaje de riqueza de la aprehendida, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal, que, como aquí sucede, no figuraba como hecho probado.

En la jurisprudencia de esta sala en la materia, está suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).

Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, según se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias como excipiente.

De este modo, cuando -como en el caso que se contempla- la conclusión del informe farmacológico es que lo hallado en poder del acusado fue una imprecisa cantidad de una sustancia tóxica, sin más concreción, este aserto no puede transformarse discrecionalmente en la afirmación de que lo intervenido fue de una magnitud apta para integrar lo que se considera una dosis mínima psicoactiva, sin incurrir en una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, al operar de ese modo, se daría por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no resultó efectivamente acreditada.

En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió alguna dosis de algo en lo que había metadona, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora.

Por otra parte, es un dato de experiencia jurisdiccional que, en ocasiones, se venden al menudeo porciones de estupefacientes rigurosamente insignificantes, e incluso casi inexistentes. Y también que, con alguna frecuencia, los laboratorios no van más allá de la identificación en abstracto de la droga, debido, precisamente, a que la escasez de la detectada no ofrece materia para una determinación más precisa.

Así las cosas, lo que se impone, en cuanto hipótesis no descartable y la que más favorece al acusado, es que lo incautado en su poder fue una cantidad de metadona no apta para superar el umbral de la dosis mínima psicoactiva.

Es por lo que el motivo tiene que acogerse.