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martes, 8 de diciembre de 2015

Ejecución hipotecaria. Cesión de crédito. La AP confirma el auto por el que se deniega el despacho de ejecución hipotecaria por no constar inscrita la cesión, como exige el artículo 149 LH. Examen de las posturas divergentes entre las Audiencias Provinciales.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (25ª) de 1 de octubre de 2015 (D. Carlos López-Muñiz Criado).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - La parte ejecutante recurre la resolución de primera instancia que denegó el despacho de ejecución hipotecaria debido a que la demanda ejecutiva y la documentación acompañada no cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil por no constar inscrita la cesión, como exige el artículo 149 LH, alegando, en esencia: Considera infringido el artículo 540 LEC al no caber la inadmisión de plano de la demanda en casos donde el Juzgado considere insuficiente la documentación presentada Argumenta que BANKIA está legitimada porque no estamos ante un supuesto de cesión singular de hipoteca, sino de un caso de sucesión universal de patrimonio al adquirirse en bloque el patrimonio integrado por el activo y el pasivo, refiriendo en apoyo de su tesis diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo.
SEGUNDO. - Las alegaciones expuestas en los motivos de apelación nos trasladan a un debate abierto donde existen posturas divergentes entre las Audiencias Provinciales, e, incluso entre las Secciones que las componen, como ocurre en esta de Madrid. La posición sostenida por la apelante es defendida también en resoluciones, entre otras, de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 1ª, A 24-10-2003, Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, A 5-2-2013 o de la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, A 20-4-1999, y todas las que cita en su recurso. El fundamento principal se encuentra en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, que tras declarar la legitimación del cesionario a título universal para ejercitar todos los derechos que correspondieron a la sociedad cedente o adjudicante, declara igualmente que las exigencias formales recogidas en el artículo 149 LH referidas al crédito hipotecario cedido han de ser entendidas en relación a los terceros, pues la inscripción no es constitutiva y sólo robustece el título inscrito frente a esos terceros a efectos de la fe pública registral.



La posición contraria se defiende, entre otras, por la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, A 4-2-2013 o la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, A 25-2-2013, teniendo especial interés el Auto dictado por la Sección 11 ª el día 13 de marzo de 2013 donde se recogen también las diferentes posturas, concluyendo que la modificación del artículo 149 LH distingue en su redacción actual entre la cesión del préstamo hipotecario y la cesión de la hipoteca, de modo que si para la primera se limita a establecer que " podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil ", en cuanto a la " cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ", de modo que si bien resulta incuestionable la posibilidad de ceder el préstamo sin especiales requisitos formales, la utilización del procedimiento sumario y especial de ejecución de la garantía hipotecaria impone que la cesión se haya hecho constar en escritura pública e inscrito en el Registro. Ese argumento permite explicar la ausencia de colisión con la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 1989 y también en la citada en el recurso de 16 de diciembre de 2009 (esta última resuelve sobre un litigio iniciado en el año 2003), cuando la redacción del primer párrafo del artículo 149 LH era otra, donde se decía: " El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.", pues la norma no diferenciaba, como ahora, a partir de la reforma operada por Ley 41/2007 de 7 de diciembre (entró en vigor el 9-12-2007), entre el negocio jurídico financiero y su garantía a efectos de establecer las exigencias formales para la cesión. Es más, la nueva redacción se muestra como una aclaración, o si se quiere, acentuación del rigor especialmente buscado por el Legislador frente a las dudas que pudiesen surgir de la redacción anterior, de modo que carecería de sentido el precepto y vacío de contenido si se prescinde de la obligación de inscribir la cesión de la hipoteca como un presupuesto formal para posibilitar la ejecución de la garantía real en el procedimiento sumario. Por eso, como se razona en el Auto de la Sección 11ª, en cuanto el acreedor cesionario tiene a su disposición varias vías legales para exigir el crédito cedido, si quiere ejecutar la garantía hipotecaria acudiendo al procedimiento especial y sumario, con las ventajas procesales que ello le comporta, habrá de cumplir las formalidades exigidas para optar a esa vía.
En consecuencia, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ni se priva a la ejecutante de la posibilidad de acudir a otro proceso, ni de instar el de ejecución cuando las formalidades legalmente impuestas se cumplan. Este es el criterio de la Sección 25ª mantenido ya en resoluciones dictadas en procedimientos de apelación 1027/2012, 1043/2012, 143/2013, 280/2013 y muchas otras posteriores.
TERCERO. - Lo expuesto en el fundamento jurídico anterior pone de relieve que la inadmisión no se produce por insuficiencia en la documentación justificativa de la sucesión en el préstamo, lo cual no se cuestiona y para cuya determinación de suficiencia sería aplicable el artículo 540 LEC, sino por no cumplirse un presupuesto formal necesario para posibilitar al ejecutante cesionario acudir al procedimiento privilegiado, lo cual está fuera del ámbito del procedimiento de subsanación contenido en la norma citada.

CUARTO. - A la vista de que se trata de una cuestión discutida, existiendo criterios divergentes entre las Audiencias Provinciales, no procede hacer imposición de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

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