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domingo, 27 de diciembre de 2015

Nulidad de la compra de acciones de Bankia. Inexistencia de prejudicialidad penal. Aplicación de la doctrina del hecho notorio. Irrelevancia del hecho de que Bankia falseara o no sus datos contables: al objeto de este procedimiento, no interesa si se falseó o no, maliciosa o intencionadamente, sus datos contables, sino la realidad de los mismos y la imagen financiera que resultaba de ellos, y cómo, tal cosa, incidió en la errónea formación de la voluntad contractual y de la prestación del consentimiento en el momento de adquirir las acciones ofrecidas por la entidad bancaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de noviembre de 2015 (Pte: Juan Francisco Sancho Fraile).

Primero.- Por la representación de la parte demandada y apelante, BANKIA, S.A., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime íntegramente la demanda, con imposición al demandante de las costas de ambas instancias.
Por la parte apelante se plantea la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.
Aunque se formula con carácter subsidiario, por razones de lógica jurídica, debe analizarse y resolverse preferentemente, pues de proceder, por existir causa legal para ello, la pretensión actora debería quedar imprejuzgada.
La Juez de Instancia desestimó esta solicitud en el acto del juicio, conforme se expresa en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, folio 703.
Este Tribunal, constituido unipersonalmente, se ha pronunciado sobre esta cuestión, desestimándola, en Sentencias nº 70/2015, de 11 de marzo; nº 105/2015, de 15 de abril, y nº 304/2015, de 14 de octubre.
Como se argumenta en esta última, "El artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supedita la suspensión del procedimiento a que la posible falsedad del documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto. Y esto, no se aprecia en el presente caso.
En palabras de la Exposición de Motivos de la LEC/2000, que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los "cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal", o que la falsedad del documento pueda ser determinante del sentido del fallo.
Así pues, no basta cualquier conexión, sino que ha de ser decisiva, determinante del sentido de la resolución civil.
Y para ello, ha de tenerse en cuenta las pretensiones ejercitadas y la causa de pedir -hechos fundamentadores de las mismas, consentimiento contractual viciado por error-.
Como ha expresado este Tribunal, "los hechos fundamentadores de las pretensiones ejercitadas (y la estimada), es decir, las integrantes de la causa de pedir, que identifican y sustentan las acciones ejercitadas no son las mismas: prestación de un consentimiento contractual viciado por error en la solvencia de la entidad objeto de información al cliente (la publicitada y la no dada), lo cual no depende de la eventual comisión de un delito, correspondiente a la falsificación de unas cuentas anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad equivocada, incompleta, mal elaborada desde una perspectiva contable, sin necesidad de que surja de una voluntad fraudulenta, típicamente punible.
Los actores no son parte en el procedimiento penal, ni han ejercitado acción alguna en el procedimiento penal, siendo las pretensiones, de ambos procedimientos, distintas.
Lo trascendente jurídicamente, por demás, es que los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el procedimiento penal, como su fundamento, no son decisivos ni tienen una influencia determinante en el procedimiento civil.
En éste, ha de estarse a la prueba obrante en el mismo, a su propio acervo probatorio, limitado, lógicamente, al objeto de las pretensiones deducidas, singularmente, la información recibida por el cliente para la comercialización del producto litigioso; valorándose de acuerdo a las normas procesales civiles de apreciación y carga de la prueba, lo que debilita que, algún medio probatorio, como el folleto informativo o las cuentas anuales, puedan coincidir con su aportación al procedimiento penal, con una finalidad y objeto distintos.
La existencia de error o dolo civil, conceptualmente, se funda en condiciones jurídicas distintas al dolo o culpa penal, de configuración legal típica y punible. Aquí, se trata, de enjuiciar una relación contractual concreta, delimitada por la causa de pedir integrante de la acción ejercitada, entre las partes contratantes -ex artículo 1257 C. Civil -, no de responsabilidades personales en otro orden jurisdiccional. El pronunciamiento que sobre éstos pueda recaer, no impide ni condiciona el enjuiciamiento del objeto de este proceso civil, pues el consentimiento viciado por error o dolo civil no requiere necesariamente fundarse en la existencia de un delito, de falsedad o estafa, sino en otros hechos y condiciones que no rebasan el marco estrictamente civil.
Como expresa el Juez de Instancia interesa si la entidad emisora incumplió su deber de proporcionar al inversor que adquiere las acciones una información veraz, suficiente y clara sobre su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones; lo cual, es independiente del resultado del procedimiento penal, si hubo una información indebida en la comercialización, concurriendo dolo o culpa civiles".
En síntesis, la concurrencia de dolo o culpa civil no depende de una previa existencia o declaración de un dolo penal específico, constitutivo de un hecho delictivo.
Asimismo, lo determinante en el procedimiento civil es la prueba de un consentimiento viciado por error, de un conocimiento equivocado, al margen de que sea causado por un hecho delictivo, no de necesaria concurrencia ni de una previa declaración de responsabilidad penal, porque es suficiente la apreciación jurídico-civil de la información suministrada por la entidad bancaria y recibida por el cliente, como la no ofrecida y fuera adecuada para la prestación de un consentimiento negocial válido y eficaz, en este propio ámbito".
Segundo.- Se alega por la parte apelante la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio.
Aunque el motivo de impugnación se encabeza sobre la base del hecho notorio -ex artículo 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los que gocen de notoriedad absoluta y general, que no necesitan prueba-, en realidad se está impugnando los hechos inferidos presuntivamente por la Juez de Instancia y el proceso deductivo, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual es distinto al hecho notorio. Alude al Expositivo Cuarto y Quinto de la sentencia. En realidad, se trata del Fundamento de Derecho Cuarto, folios 705 a 708.
En ese fundamento de Derecho se remite, básicamente, a las Sentencias de 11 de marzo y 15 de abril de 2.015, ya mencionadas, en las que se trata del acervo probatorio apreciado, con inclusión de las presunciones judiciales, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a determinados hechos-base acreditados, a cuya fundamentación transcrita me remito; considerándose la inferencia del hecho- consecuencia como lógica y coherente con aquéllos -publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad (aparte de otra prueba directa)-.
La sentencia recurrida alude a diversos informes periciales, incluido el de la demanda, como el de los Peritos del Banco de España, otro informe pericial económico, documento 12 de la demanda, y la Auditoría Deloitte, documento nº 9 de la demanda. También el folleto informativo de suscripción.
En relación a este último, por su incidencia en el deber de informar, de una manera veraz, suficiente y comprensible sobre la situación financiera y contable de la Sociedad en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones, cabe subrayar que a la vista y lectura del folleto de la OPS, un cliente medio, difícilmente, puede comprender los riesgos reales que corre con la adquisición de las acciones concretas ofrecidas. La información de los riesgos es críptica y no comprensible para una persona no experta; de una manera técnica y poco comprensible para personas legas.
Esto no es una presunción, sino una apreciación directa de un documento -y el inversor ha de basar su decisión en el Folleto en su conjunto, como se hace constar expresamente en el Resumen (II)-. Se describen quince factores de riesgos específicos del emisor o de su sector de actividad, admitiéndose en algún caso su complejidad y la información insuficiente; y dieciocho riesgos relativos a los valores ofertados. Una información comprensible no se agota en el Folleto mencionado, mas bien, produce la situación contraria.
Este deber informativo y de comprensibilidad real se intensifica cuando se introduce en el Folleto información financiera consolidada "pro forma" sobre el Grupo Bankia "a efectos ilustrativos"; "los datos financieros pro forma tratan de una situación hipotética y pueden no ser suficientemente representativos de la posición financiera o los resultados reales del Grupo Bankia".
La Cuenta de Resultados figurada en el Folleto da al Grupo un B.N.C. de 64 millones de euros y Beneficio atribuido del Grupo Consolidado de 35 millones de euros.
Por un lado, el Folleto ofrecía una información técnica-financiera incomprensible, en términos reales, para un cliente medio, normal, no experto en materia financiera. Pero, por otro, se obtenía un dato concreto de solvencia financiera del Grupo Bankia, que es con lo que, este cliente, podía quedarse finalmente. Esto, unido, al hecho de la publicidad que resaltaba el carácter solvente y sólido de la entidad y lo atractivo de la inversión por la expectativa que la entidad emisora generase beneficios (consolidados en el Folleto).
Todo esto, es una apreciación directa, no presuntiva; ajena a la apreciación y valoración de hechos notorios.
Tercero.- La parte apelante alega error en la valoración de la prueba, respecto que no se ha acreditado que Bankia falseara sus datos contables.
También se alega que Bankia no ha estado nunca en situación de quiebra técnica o concurso de acreedores.
No se aprecia que la Juez de Instancia haya incurrido en el error alegado. Al inicio de la argumentación, folio 704, de la sentencia recurrida -Fundamento de Derecho Tercero- ya se dice que no corresponde a la Juzgadora hacer un estudio exhaustivo de la situación de la entidad financiera..." sino determinar si la información proporcionada a los compradores resultó correcta a la hora de formar su consentimiento".
Para ello, se remite a la argumentación que transcribe de las sentencias que cita; puntualizando finalmente "que ninguna prueba se ha propuesto sobre información adicional ofrecida por personal de la entidad financiera".
Esta es la "ratio decidendi", no la eventual falsedad de los datos contables ni la situación efectiva de quiebra o concursal. Coincide con la línea argumental que ha declarado este Tribunal en otras sentencia que al "objeto de este procedimiento, no interesa si se falseó o no, maliciosa o intencionadamente, sus datos contables, sino la realidad de los mismos y la imagen financiera que resultaba de ellos, y como, tal cosa, incidió en la formación de la voluntad contractual y la prestación del consentimiento en el momento de adquirir las acciones ofrecidas por la entidad bancaria, lo que se conecta con la alegación impugnatoria siguiente".
Cuarto.- Este motivo de impugnación se funda en la alegación de inexistencia de error.
No hay cuestión sobre que el actor sabía que, la compra de acciones, implica la adquisición de un producto financiero especulativo -las acciones experimentan alzas y bajas en el precio cotizado, en virtud de diversidad de circunstancias económicas, a veces, imprevisibles, con beneficios y pérdidas de la sociedad, con eventual pérdida de dividendos o quedar en la insolvencia, incidiendo en el valor de la acción, como representativa de una parte del capital social-. Esta es una realidad asequible al conocimiento de un cliente medio, sin especiales conocimientos financieros.
Cuestión distinta es la controvertida en el procedimiento: si la entidad demandada incumplió o no su deber de informar debidamente sobre su situación financiera y contable reales al efectuar la suscripción pública de acciones, mediante la emisión del correspondiente folleto - documento 2 de la demanda, folios 60 y siguientes-.
El TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2.013, en un supuesto análogo al presente, declara el deber de la empresa emisora de informar de forma veraz, suficiente y comprensible mediante el folleto de la oferta sobre su situación financiera y contable real en el momento previo a la oferta, ajustando el precio de la acción con su valor razonable, conforme a la situación financiera y contable de la empresa, siendo responsable ésta del incumplimiento de ese deber informativo; debiéndose proteger al inversor perjudicado.
El artículo 30-bis.1 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente ahora, establece al definir una oferta pública de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".
Lo que ahora es una determinación normativa concreta y expresa, con anterioridad era un principio jurídico, también con valor normativo - ex artículo 1.1 y 4 del Código Civil -, que informa y se deriva de la normativa general de las obligaciones y contratos, especialmente de los artículos 1.261, 1.265, 1.266, 1.269, 1.270, 1.274, 1.276, 1.300, 1.303 y concordantes del Código Civil. La información suficiente por parte de la entidad emisora debe ofrecerse al cliente para que forme correctamente su consentimiento en la compra de acciones que ofrece, y de la que dispone, ajustándose a la realidad -lo que, en el presente caso, no se ha cumplido-.
Se ha probado que el actor incurrió en error que vició su consentimiento al tiempo de la compra de las acciones litigiosas, inducido por la información no ajustada a la realidad (informada y publicitada) proporcionada por la entidad emisora en el folleto de suscripción. Y esta información inadecuada, insuficiente y no real, se funda en, al menos, una falta de diligencia, simplemente, la normal exigible a los datos que se ofrecían y al deber normativo de información. Se ha contravenido el tenor de la obligación, que era ofrecer una información real, no con datos equivocados.
La información ofrecida fue determinante en la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de la sociedad demandada, desconociendo los riesgos concretos que corría en la adquisición de las acciones, de manera que contrata con una representación mental equivocada sobre un elemento esencial del objeto del contrato, debido a esa información inadecuada y errónea, y que los clientes no tenían capacidad para eludirla.
El demandante compró las acciones de "Bankia" equivocadamente, por error que vició el consentimiento que prestó para su adquisición, para lo que fue determinante la información ofrecida por la entidad financiera y recibida por el actor, incluida en el folleto de suscripción; calificándose el error como excusable, puesto que fue causado por la demandada; de ninguna manera es imputable al actor, que no lo hubieran podido evitar con una diligencia media o normal, ni siquiera empleando una diligencia mayor o mas intensa, porque únicamente podía conocer los datos ofrecidos por la parte demandada; es obvio que no tenían medios para conocer la verdadera situación financiera y contable de "Bankia" al margen de la información facilitada por la misma..., y la recibida por otras fuentes o medios que presentaban la operación como un éxito económico sin advertir eventuales riesgos; lo que hace inexigible otra o mayor diligencia al actor. Actuación de la demandada en relación de causalidad con la prestación del consentimiento erróneo de la parte actora, en el conocimiento equivocado sobre un elemento esencial de la compra, como era su objeto, las acciones adquiridas y el valor que realmente representaban.
Quinto.- En cuanto a la inexistencia o no de dolo, es una cuestión que carece de relevancia jurídica, al objeto de este proceso, ex artículo 1.269 del Código Civil, puesto que la razón jurídica en la que se funda esta resolución, como la de instancia, es la concurrencia de error en la prestación del consentimiento contractual. Se trataría, en cualquier caso, de una argumentación "ex abundantia", de la que se puede prescindir -del mismo modo Sentencia de este Tribunal de fecha 11 de marzo de 2.015, Fundamento de Derecho Quinto-.


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