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martes, 29 de diciembre de 2015

Procesal Penal. Jurisdicción. En los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, se confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco. Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
3. Los recurrentes amparan su recurso en un único motivo de casación con base en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la inaplicación de los artículos 23.4, apartados d) e i) de la LOPJ; artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988; y los artículos 1, 3 y 7 del Tratado entre el Reino de España y la República Portuguesa para la represión del tráfico ilegal de drogas en el mar, en relación a los artículos 368, 370 y concordantes del Código Penal.
Los argumentos fundamentales que se sostienen contra la resolución recurrida son los siguientes. El primero, que el abordaje del buque DIRECCION000, realizado por la autoridades españolas el día 23 de noviembre de 2014, a petición del Ministerio de Justicia de Portugal, por ostentar bandera de ese país, fue contrario a derecho porque se había producido el cambio de abanderamiento de dicho buque, que ostentaba bandera de Guinea Bissau, país que nunca autorizó el citado abordaje. El segundo, que la jurisdicción española es la única competente para enjuiciar los hechos investigados. Así lo ampararía, en síntesis, el artículo 23.4 de la LOPJ y los artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988. De acuerdo con este último precepto, se alega, el artículo 3 del Tratado bilateral firmado entre España y Portugal prevé que cada parte ejercerá jurisdicción exclusiva con respecto a los hechos realizados en sus aguas territoriales, zonas o puertos francos incluidos los hechos que se hubieran iniciado o se deberían consumar en otro Estado. Este es el caso de los hechos investigados en estos autos, que se inician indiscutiblemente en territorio nacional, concretamente en Pontevedra. La organización criminal investigada, según los recurrentes, tendría su sede en España, donde se habrían realizado todos los actos preparatorios y donde comienza la ejecución del delito contra la salud pública puesto que es de Pontevedra desde donde zarpa el buque.
El recurso debe ser desestimado.



4.- Comenzando por la cuestión relativa al pabellón del buque, esta Sala, como ya hizo en la sentencia anterior relativa a estos autos, ha de reiterar que el verdadero pabellón del DIRECCION000 era el portugués. Como se destaca en la resolución recurrida, la matriculación del buque en Guinea Bissau -como el cambio de nombre- nunca existió. Solo se alteró burdamente la documentación, con tachaduras y enmiendas en la documentación original, para aparentar otra matriculación y generar confusión. Por esta razón, no podría resultar de aplicación, en ningún caso, el artículo 92 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, que equipara a buque carente de nacionalidad, al que ningún Estado le ha concedido el derecho a enarbolar su pabellón al buque que navega bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos según su conveniencia.
En segundo lugar, la cuestión relativa a la potencial jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos investigados en estos autos también ha sido objeto de análisis por esta Sala en la repetida sentencia de 11 de noviembre de 2015.
En efecto, como se declara en dicha resolución, la atribución jurisdiccional del artículo 23.4.d) de la LOPJ -norma especial cuando el delito se cometa en espacios marinos, frente al apartado i) del mismo precepto-, como, en general, los demás criterios de atribución jurisdiccional establecidos en el artículo 23 LOPJ, se aplican sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
Esta cláusula, en el caso de autos, remite especialmente tanto al Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988, como al Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998.
En cuanto al primero cabe indicar, tal y como se explica en la sentencia citada, que de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 4 y 17 -puestos en relación con las contenidas en otros convenios internacionales, entre ellos, el Acuerdo nº 156 del Consejo de Europa relativo al tráfico ilícito por mar, alcanzado en aplicación del último de ellos-, la actuación del Estado interviniente -en caso de abordaje de buques- resulta siempre supeditada a la autorización del Estado del pabellón, tanto en relación a las medidas cautelares personales y reales a adoptar como, consiguientemente y con mayor razón, a la posibilidad de enjuiciamiento; resultando que la jurisdicción del Estado del Pabellón del buque es siempre preferente.
En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal en sus STS 59592/2014, de 24 de julio; 593/2014, de 24 de julio; y 847/2014, de 5 de diciembre.
En efecto, tal y como declara la resolución recurrida, citando la doctrina expuesta en estas sentencias, " en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.
Como indicábamos en la STS núm. 704/2015, de 11 de noviembre, " la jurisdicción que otorga el artículo 23.4.d) LOPJ, es subordinada a la preferente del Estado de pabellón; de ahí, que si se carece de abanderamiento, ante la inexistencia de jurisdicción preferente, la subsidiaria de quien ejercita el abordaje, deviene principal. Dicho de otro modo, si la Convención del Derecho del Mar, faculta la intervención o derecho de visita a cualquier Estado sobre los buques carente de nacionalidad, derivado de que no pueden acogerse a la protección de ningún Estado concreto, de conformidad con lo expuesto anteriormente, al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita".
En definitiva, y frente a las alegaciones realizadas por los recurrentes, la interpretación correcta de los criterios de atribución del artículo 23 de la LOPJ conduce a afirmar que el enjuiciamiento de los hechos investigados en estos autos corresponde preferentemente a Portugal. Dicho Estado, según lo dicho, es el del pabellón del buque, que fue abordado por las autoridades españolas a instancia de su Ministerio de Justicia.
Cabe aquí destacar, al hilo de alguna de las alegaciones que se hacen en el recurso, que la resolución recurrida sí valora la posible jurisdicción de los Tribunales españoles sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. Lo hace concretamente, en el apartado A) del fundamento de derecho tercero, y en un sentido coincidente con el expresado en esta resolución.
5.- En el caso de autos, tal y como adelantábamos, ha de valorarse el Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, cuyo artículo 7.1 establece que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques, al margen de que pudieran renunciar a ella en favor del Estado de abordaje.
Decíamos en este sentido en la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 1502/2015: " En todo caso, la solución jurisdiccional en autos, no proviene del art. 23 LOPJ, por lo que no resulta relevante que España por cualesquiera de los criterios establecidos en esa norma tuviere atribución jurisdiccional; sino del específico Tratado entre el Reino de España y la República de Portugal para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998, donde además de reconocerse recíprocamente un derecho de representación, que legitima la intervención sobre los buques del otro Estado que se encuentren operando fuera de sus aguas territoriales y en cuyo ejercicio los navíos o aeronaves oficiales podrán perseguir, parar y abordar el buque, examinar documentos, interrogar a las personas que se encuentren a bordo e inspeccionar el buque y, si se confirmaran las sospechas, proceder a la aprehensión de la droga, a la detención de las personas presuntamente responsables y a la conducción del buque hasta el puerto más próximo o más adecuado para su inmovilización, para el caso en que debiere procederse a su devolución art. 4), de manera tajante en su artículo 7.1, establece, que cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques, al margen de que pudieran renunciar a ella en favor del Estado de abordaje.
Como reseña adecuadamente la resolución recurrida, en autos, al margen de la potencial jurisdicción que pudieran ostentar los órganos judiciales españoles para conocer y enjuiciar los hechos que nos ocupan, opera la cláusula de preferencia de la jurisdicción portuguesa, recogida en el artículo 7 del Tratado bilateral, expresamente ejercida por la Fiscalía portuguesa en su formal solicitud de cesión de jurisdicción y traslado del procedimiento, fechada el 28-11-2014, con apoyo en el tratado bilateral aplicable ".
Esta interpretación de las disposiciones del Convenio, por otro lado, sería completamente coherente, según venimos argumentando, tanto con los convenios internacionales examinados, como con la correcta interpretación de los criterios de atribución de jurisdicción del artículo 23 de la LOPJ que, como hemos dicho, quedan en todo caso supeditados a lo dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
Sostiene la parte recurrente, por otro lado, que la organización investigada tiene su asentamiento en nuestro país, que todos los actos preparatorios se han realizado en España y que el delito de tráfico de estupefacientes comienza justo en el momento en el que zarpa el buque.
Sobre todos estos extremos, sin perjuicio de las conclusiones alcanzadas, cabe destacar, como ya hizo esta Sala en la anterior resolución relacionada con este procedimiento, que la investigación desarrollada en Portugal es más amplia, siendo en dicho país donde se localiza un mayor número de fuentes de prueba, integradas por seguimientos y vigilancias policiales, además de observaciones telefónicas.

En definitiva, ninguna infracción legal se ha cometido en la resolución recurrida, por lo que el recurso de casación ha de ser desestimado.

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