Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
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SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la indebida
aplicación del párrafo 2º del art. 368 (subtipo atenuado de menor entidad).
1. La razón esencial es que los hechos probados no describen los presupuestos
fácticos de la menor entidad del hecho y de las circunstancias del culpable,
debiendo corregirse este error de subsunción.
El Fiscal destaca el párrafo de la sentencia que resume
los argumentos que impulsan a la Audiencia a aplicar esta figura delictiva
atenuada.
Así, en el fundamento jurídico segundo nos dice la
sentencia lo siguiente: " La escasa entidad del hecho que constituye el
ilícito penal deriva de la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que
tenía en su poder el acusado y que era destinada al tráfico, una vez realizada
la adecuada ponderación de la que podría destinarse a su autoconsumo acreditado
por los informes médicos de los que queda probada la existencia de una
toxicomanía cronificada y de larga evolución, compatible con los 37 años que
declaró al respecto. Las circunstancias personales del imputado que permiten la
atenuación derivan de la acreditada ausencia de medios lícitos con los que
sufragar el propio consumo de sustancias estupefacientes, circunstancia que
generaba la necesidad de realizar actos de tráfico ilícito para poder continuar
consumiendo droga de la que dependía en esas fechas y desde tiempo atrás
".
En definitiva el Mº Público considera que si la cantidad
de cocaína ocupada al acusado, reducida ya a pureza, es de 23,78 gramos, y
además se descuenta de ella lo que podría destinar al autoconsumo de 5 días
(7,5 gramos) la restante que alcanzaría a 16,28 gramos, no merecen la
calificación de escasa entidad de los hechos,.
Los argumentos impugnativos del Fiscal descansan en la
jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva
atenuada se introdujo por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23
de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor
entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de
droga inferiores a la ocupada al recurrente.
Asimismo, el Fiscal completó su pretensión con razones
complementarias, también referidas a resoluciones de esta Sala, sobre aspectos
distintos a la cantidad de droga intervenida, en particular al aspecto
subjetivo de la infracción punitiva.
2. Al Fiscal no le falta razón. Son oportunas las sentencias de esta Sala que
cita al objeto de apuntalar las múltiples razones que aconsejarían excluir un
trato lenitivo en la hipótesis concernida. Así nos dice:
a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador
con el tipo atenuado se cita la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio que destaca la
previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades
insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su
poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor
relevancia o entidad. La citada STS 32/2011, de 25 de enero también se
refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último
eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias
estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales
sustancias".
b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían
próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia,
y no 16,28 gramos reducidos a pureza, distribuidos en 12 papelinas. Sobre este
punto cita la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que " la
menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad
de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no
relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea
la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la
entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima
psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y
cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa
afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a
la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico
protegido, debe entenderse escasa ".
c) Por último y con un carácter concluyente y preciso el
Fiscal invoca, como ejemplo las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10
de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente,
hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito
insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las
circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser
valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en
relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso
es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de
controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa
entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El
Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda
que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos
conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la
cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una
contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º
se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo
demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación
parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y
entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea
de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa
cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la
cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración
vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la
gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno
de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia
de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa
entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada
(....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta
(....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo
básico".
Finalmente dichas sentencias resuelven que no procedía la
aplicación del tipo atenuado, resultando que la cantidad de cocaína ocupada en
la S.T.S. 191/2014 era de 9,61 gramos y la intervenida en la S.T.S. 586/2013 de
6,51 gramos, ambas magnitudes reducidas a pureza.
3. Pero a mayor abundamiento en el caso de autos además de atender a la
cantidad de droga intervenida, la forma de presentación y la actitud del
acusado cuando se ve descubierto y perseguido por los Mossos d'Esquadra, era
indicativa de que iba a ser destinada a una actividad de venta continuada o
habitual como lo evidencian además:
a) Los 210 euros intervenidos en distintos billetes, que
según el relato probatorio, al que debemos ceñirnos eran producto de la
actividad de tráfico, luego a esos 16,28 gramos cabría añadir, fruto de una
elemental inferencia, algunos gramos más.
b) La condición de drogadicto nos invitaba a pensar que
tal actividad se reiteraría en lo sucesivo, y precisamente la reiteración es un
concepto que esta Sala ha utilizado para descartar la calificación de escasa
entidad del hecho.
4. Asimismo tampoco podemos soslayar un análisis de las circunstancias
personales del autor, que integrarían el otro concepto normativo configurador
del tipo penal atenuado, en cuanto exigencia acumulativa a la "escasa
entidad". Ciertamente que este segundo concepto juega un papel secundario
respecto al elemento objetivo, que no puede faltar, pero que deben ponderarse
también determinadas circunstancias, integradas por situaciones, datos o
elementos que configurarían el entorno social y el componente individual de
cada sujeto, tales como la edad de la persona, su grado de formación
intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social,
sus actividades laborales, etc., etc.
En el presente caso, solo se reseña la condición de
consumidor habitual de las sustancias estupefacientes, como circunstancia de
una menor culpabilidad, pero ello ya fue tenido en cuenta al apreciar la
circunstancia atenuante de actuar a causa de la grave adicción, que puede
resultarle favorable en ejecución de la sentencia (art. 80.5º C.P.).
Sin embargo concurrían circunstancias desfavorables,
entre ellos, la ocupación de 210 euros a la que ya nos referimos, el valor de
la droga aprehendida a razón de 60 euros el gramo (valor de la droga más de
1.425 euros), datos que conforme apunta el Fiscal, no se compadecen con
supuestos de marginalidad o ausencia de recursos económicos que la
jurisprudencia (véase STS 1096/2011 de 18 de octubre) ha tenido en cuenta como
circunstancia subjetiva a considerar para apreciar el subtipo atenuado.
Por todo ello el motivo debe estimarse.
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