Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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Resumen de Antecedentes.
PRIMERO. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión
del recurso los siguientes:
1. Por el servicio de Protección de Menores se presentó ante los Juzgados de
Primera Instancia de la ciudad de Granada propuesta de constitución judicial de
acogimiento familiar preadoptivo de los menores Plácido y Jose Francisco,
correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 16.
2. Se acordó la incoación de expediente de jurisdicción voluntaria sobre
acogimiento de menor así como oír a la madre biológica y a los acogedores. La
madre expuso con fecha 17 de mayo de 2012 que no prestaba su consentimiento y a
través de su representación procesal formuló contestación a la demanda el 29
noviembre del mismo año. El Ministerio Fiscal emitió informe favorable a la
propuesta de la entidad pública en fecha 6 de febrero de 2013.
3. El Juzgado decidió por Auto de 18 de febrero de 2013 aprobar la propuesta
de acogimiento familiar preadoptivo formulada por la Consejería para la
Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía respecto de los menores
citados.
4. La resolución motiva su decisión en los siguientes términos:
(i) Parte del interés superior del menor y de la doctrina
que contiene la STS de 31 de julio de 2009 en supuestos de colisión entre aquél
interés y el de los padres biológicos, por la que se declara que los de éstos
últimos no se reconocen como absolutos cuando se trata de adoptar medidas de
protección respecto de menores desamparados, debiendo primar las que resulten
más favorables para éstos, incluidas las que propicien el retorno a la familia
natural, a salvo que no sean favorables para el interés del menor.
(ii) A continuación, y en aplicación de tal doctrina,
considera que el interés de los menores aconseja aprobar la propuesta de
acogimiento familiar preadoptiva, a pesar de que la madre haya acreditado tener
otro hijo, una pareja, domicilio y trabajo.
(iii) Las circunstancias que apoyan que ese sea el
interés de los menores consisten en que éstos, nacidos el 9 de octubre de 2003
y 18 de enero de 2008, fueron entregados a la administración en fecha 26 de
enero de 2009.
(iv) En el mes de diciembre de 2008 uno de los menores no
estaba inscrito en el Registro Civil ni recibía asistencia sanitaria, y ya en
enero de 2009 la llamada María Teresa acudió a los Servicios Sociales y declaró
que desde el 13 de enero la madre se encontraba en paradero desconocido.
(v) Servicios sociales contacta con la madre, quien
refiere que los recogerá en una semana, pero sin embargo esto no sucedió.
(vi) María Teresa denunció el abandono de los menores el
26 de enero de 2009.
(vii) La madre no se opuso en forma al desamparo.
(viii) El informe social de 21 de diciembre de 2009
reseña los factores de riesgo para los menores y el desinterés y desatención de
la madre que resulta del expediente, sin que conste en él la efectividad de
visitas algunas con sus hijas.
(ix) Se atiende, por último, al tiempo transcurrido desde
que los menores fueron abandonados, a la estabilidad y asistencia que se le
debe proporcionar.
5. Contra el citado Auto interpuso recurso de apelación la representación
procesal de doña Antonia, correspondiendo su conocimiento a la Sección Quinta
de la Audiencia Provincial de Granada que decidió por Auto de 20 de mayo de
2014 estimar el recurso y dejar sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo.
6. Esta resolución, al igual que la de primera instancia, hace un extenso
alegato sobre el interés superior del menor, con cita de la legislación
aplicable y resoluciones de nuestros tribunales, deteniéndose también en los
supuestos de interacción con los derechos de los padres biológicos; poniendo el
acento a la hora de realizar la adecuada ponderación en las circunstancias
posteriores a la resolución de desamparo y existentes a la hora de decidir.
7. Sin embargo discrepa de la de primera instancia al valorar los intereses
de la madre y de los menores. Razona que durante la tramitación del expediente,
retrasado por razones burocráticas, la única nota en contra de la madre es la
situación económica lamentable y su interés en buscarse la vida cerca o lejos y
cualquier actividad que permitiera velar por sus hijos, ocupándose en ocasiones
de ocultar su trabajo en interés tal vez de que no trascendiera. Añade que el
interés de la madre es evidente, ocupándose de que los menores quedarán en
manos de personas responsables a las que aquéllos tenían cariño, como es el
caso de las visitas de la señora María Teresa
8. Se valora el interés de la madre en tener a sus hijos, la voluntad de ella
el buscarse un trabajo y evitar que pierdan todos su relación y su propia
identidad atendida la nacionalidad rumana de todos ellos.
9. La Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de
Andalucía interpuso contra la anterior resolución recurso de casación y
extraordinario por infracción procesal, articulando cuatro motivos en el de
casación.
10. La Sala por Auto de tres de junio de 2015 admitió ambos recursos y, previo
el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal se adhirió a los tres primeros
motivos del recurso de casación, que en el fondo se corresponden con la
sentencia que se dictó en primera instancia, así como al motivo único de
infracción procesal, si bien pidió, en evitación de dilaciones perjudiciales
para los menores, que se estime el recurso de casación y se acuerde la
constitución judicial de acogimiento familiar preadoptivo propuesto por la
Administración en fecha 22 de diciembre de 2011.
Recurso de Casación.
SEGUNDO. Motivo Primero. Enunciación y Planteamiento.
Se formula al amparo del artículo 477 apartados 1 y 2. 3
º y 3 LEC por infracción del artículo 172.4 del CC.
Al argumentar el desarrollo del motivo cita y extracta la
sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2009 y considera vulnerado el interés
superior de los dos menores desamparados hace más de cinco años y que viven con
sus acogedores desde el mes de julio de 2011.
Se aporta informe de seguimiento del acogimiento de los
menores que se terminó de elaborar con fecha de 17 de enero de 2014, esto es,
anterior a la fecha de la resolución recurrida, que esta no aborda, y que pone
de manifiesto la situación existente respecto del interés de aquellos.
Se alega que el retraso en la propuesta de acogimiento
preadoptivo obedeció a tener que esperar a la resolución de la Fiscalía por la
interpretación que durante tiempo se vino haciendo del Convenio del Reino de
España con Rumania.
TERCERO. Decisión de la Sala.
1. Para la adecuada inteligencia de esta resolución se ha de tener presente
que el objeto del debate no es la solicitud de que se revoque la declaración de
desamparo, lo que no sería posible por aplicación de lo previsto en el artículo
172. 4 del Código Civil, sino decidir si, ante la oposición de la madre, cabe o
no constituir judicialmente el acogimiento familiar preadoptivo de los menores
en cuestión, atendiendo a la propuesta de la Administración.
2. No existe discrepancia que lo que late es la valoración en el caso
concreto del interés superior del menor.
La sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014,
declara que: "La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios
rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la
obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y
jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los
menores.
El mandato constitucional impelió al poder legislativo a
la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo
la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre,
que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
adopción y otras formas de protección de menores. En ella se contempla el
desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública
por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta
Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del
menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de
Protección Jurídica del Menor.
Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma
sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del
menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal
normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de
la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia.
Toda esta normativa se ha visto poderosamente
influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección
de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos
del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de
1989).
En toda la normativa internacional, estatal y autonómica
mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para
la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior
no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso.
Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la
doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral
de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más
allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o
administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural;
bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros
aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos
fundamentales.
Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por
esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben
adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de
2011, Rº. 1186/2008).
Se aprecia, pues, que el interés del menor debe
prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en
calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo,
como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009.
Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de
los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior
del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y
tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre
una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo
de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo
1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación
directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un
principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso
de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños
interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño
requieren garantías procesales...».
Hasta tal punto se contempla ese interés que la
jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden
personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor
formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se
fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las
partes en litigio (STC 10 diciembre 1984)."
3. Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector
de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños:
"a) La supremacía de interés del menor, b) El
mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea
conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para
concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su
familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio
interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de
2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es
reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un
principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección
respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés
preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma
preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse
respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo
físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible
retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más
favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009)."
4. Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los
cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de
menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.
5. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la
guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve
de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores,
dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado
a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución
positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá
ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y
la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de
vínculos afectivos con la misma."
6. A la hora de llevar a cabo tal ponderación resulta de vital importancia el
informe de seguimiento del acogimiento de los menores que se terminó de
elaborar el 17 de enero de 2014, y del que se infiere como el interés de los
mismos, en los términos ya expuestos, es mantenerse en la situación existente
por cuanto:
(i) - Que los menores se encuentran seguros, han
vinculado con la familia acogedora y tienen sentido de pertenencia a esta.
(ii) - Que un cambio en la situación de los menores los
expondrá a un notable desajuste psicológico compatible con problemas
emocionales, conductuales y educativos.
(iii) - Que los menores se encuentran en el mismo centro
educativo por tercer curso consecutivo.
(iv) - Que la relación de los acogedores con el centro
educativo de los menores es normalizada y continua.
(v) - Que los menores acuden con regularidad a sus
controles periódicos y sus citas programadas.
(vi) - Que los menores conocen su proceso de protección,
y los acogedores tienen clara la importancia de irles revelando con más
profundidad, según su edad lo vaya exigiendo, su condición de adoptados.
(vii) - Que gracias al acogimiento, los menores han
vinculado fuertemente entre ellos y están deseosos de que llegue el momento de
que su adopción sea plena.
7. Ante ese interés de los menores debe ceder el de la madre biológica, no
por motivos de pobreza, que sería contrario al artículo 18 de la LO 1/1996 de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la modificación ya citada,
si fuese el único factor valorado, sino en atención a los vínculos existentes
entre los menores y sus acogedores y circunstancias que rodean tal relación
según el informe anteriormente transcrito.
CUARTO. Por todo lo expuesto procede estimar el motivo, haciendo
innecesario el enjuiciamiento de los restantes, pues, al asumirse la instancia
y desestimarse el recurso de apelación, solo cabe confirmar la sentencia de
primera instancia en sus estrictos términos.
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