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martes, 5 de enero de 2016

Pornografía infantil. Valor de la prueba de entrada y registro domiciliario para la ocupación del material pornográfico contenido en ordenador. Criterio de proporcialidad. Cuando de infracciones cometidas mediante la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada, no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las inevitables necesidades para su ulterior probanza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. José Manuel Maza Martín).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- En las presentes actuaciones recurren las Acusaciones, pública y particulares, contra la Sentencia de la Audiencia con un mismo y único objetivo y semejantes argumentos, en concreto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24.2 CE) que afirman haber sufrido al haberse alcanzado la conclusión absolutoria en la instancia privando de valor a la prueba principal sobre la que se apoyaban las pretensiones acusatorias, cuando consideran que es incorrecta la conclusión alcanzada por los Jueces "a quibus" declarando la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su día llevada a cabo en el domicilio del acusado y que dio como resultado la ocupación de material pornográfico sobre el que, como queda dicho, se apoyaban los acusadores.
En efecto, la Audiencia declara esa nulidad, lo que lleva consecuentemente ante el vacío probatorio que supone, a la conclusión absolutoria, basando semejante decisión en dos extremos esenciales, a saber, la falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos investigados y la acusado, y la insuficiencia de datos objetivos previos para autorizarla.
A) En primer lugar, pues, sostiene la Audiencia que la escasa entidad de la pena legal aplicable en relación con el delito que se investigaba cuando el ingreso en el domicilio se autoriza, hasta un año como máximo de privación de libertad, no justificaba tan grave violación del derecho del morador de la vivienda allanada.
A tal respecto hay que precisar, desde un inicio, que no se reprocha en ningún momento ausencia de motivación a la Resolución autorizante, sino esa falta de proporcionalidad, en términos de gravedad de la infracción a partir de la pena que tiene legalmente asignada.



Pero para centrar en sus justos términos semejante cuestión hay que comenzar señalando cómo no deben confundirse las estrictas exigencias de ciertas invasiones propias de la investigación en derechos fundamentales tan sensibles como lo es el secreto de las comunicaciones, cuya práctica se lleva a cabo lógicamente en una situación de absoluta ignorancia del titular del derecho y, por ello, en un estado de indefensión que sólo puede suplirse mediante la intervención judicial, autorizando y controlando su ejecución, con las demandas propias de la afectación de la intimidad domiciliaria que, aún cuando derecho fundamental también, no ostenta el nivel de protección constitucional de las intervenciones de las comunicaciones, telefónicas, telemáticas o llevadas a cabo por cualquier otro medio.
Es claro que la proclamación del respeto que merece la inviolabilidad de la morada contenida en el apartado 2 del artículo 18 de nuestra Constitución, siendo categórica e importante, no alcanza en su rigor el que es propio del contenido del apartado 3 del mismo precepto.
Y decimos esto porque parece que la Audiencia aplica, en esta ocasión, los cánones propios del tratamiento de una intervención de las comunicaciones a la autorización de una entrada y registro en el domicilio, lo que no es comparable.
Por ello, así como las exigencias requeridas para aquellas diligencias, reiteradamente expuestas por la doctrina jurisprudencial y la constitucional y hoy ya, desde la reciente Ley Orgánica 13/2015, normativamente previstas, alcanzan el máximo nivel, incluyendo, en principio al menos, la necesaria correspondencia entre la gravedad punitiva asignada al delito objeto de investigación y la adopción de la diligencia, desde siempre tales planteamientos se atenúan cuando de la intimidad domiciliaria se trata.
Basta, en este sentido comparar el contenido del artículo 558 de la Ley procesal, hoy aún subsistente, y su exclusiva alusión a la necesidad del debido fundamento de la decisión judicial autorizante para este segundo supuesto con las previsiones, otrora jurisprudenciales y ahora legales (vid. nuevo artículo 588 bis a) y aún más en concreto el 579.1 LECr) en orden a los concretos supuestos delictivos para los que las interceptaciones de las comunicaciones pueden autorizarse, que aluden, en gran medida, a la gravedad punitiva de la infracción objeto de investigación.
No quiere ello decir, por supuesto, que no hayan de respetarse también criterios de proporcionalidad en este segundo supuesto pero, con todo, tal proporción puede establecerse con base en otros aspectos como, por ejemplo y ello es lo que aquí acontece, con el hecho de que el registro de la vivienda o el local donde se encuentran los instrumentos o efectos del delito resulte imprescindible para la averiguación de los hechos y la obtención de los elementos probatorios precisos para su acreditación (vid. art. 546 LECr).
Evidentemente, cuando de infracciones cometidas mediante la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada, no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las inevitables necesidades para su ulterior probanza.
B) A su vez, como ya se adelantó, la Sala de instancia también sostiene, para razonar su declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada y la del material probatorio obtenido mediante la misma, que no existían, en la solicitud policial, datos objetivos para motivar, con la necesaria suficiencia, la Resolución judicial autorizante.
A este respecto, en multitud de ocasiones hemos tenido oportunidad de señalar cómo no debe confundirse esa necesidad de datos justificativos de la alta probabilidad acerca de la real existencia de la comisión del delito investigado con la presentación de verdaderas pruebas acreditativas del mismo que, con su existencia, harían ya innecesaria la propia diligencia cuya autorización se interesa.
Y de nuevo parece que los Jueces "a quibus" incurren en el exceso de considerar que los elementos ofrecidos por la Policía para justificar su pretensión deberían alcanzar una grado de certeza que les aproximaría más a la categoría de verdaderas pruebas concluyentes que a la referida naturaleza meramente indicativa, si bien con cierta intensidad convincente, de los datos susceptibles de ser ofrecidos en la correspondiente fase de investigación.
Pues el hecho de que la Policía española dispusiera de una comunicación cuyo origen era su análoga canadiense, en la que se hacía constar el nombre y domicilio de un ciudadano español que, residiendo en nuestro país, figuraba en un listado de personas que habían adquirido, mediante pago, la posibilidad de descargar, durante una semana, material videográfico en parte del cual figuraban menores de edad desnudos practicando juegos en los que exhibían sus órganos genitales, coincidiendo además el nombre de dicho adquirente y parte de su apellido compuesto, así como el domicilio facilitado para esa adquisición, con extremos reales constatados por los funcionarios como resultado de sus indagaciones, ha de considerarse razonablemente bastante para llevar a cabo el registro de los equipos informáticos que pudieran hallarse en ese domicilio, sin que resultase imprescindible, como se afirma en la recurrida, la realización de otras averiguaciones y comprobaciones como las relativas a la posible existencia de otros moradores en la vivienda, la efectiva descarga de los documentos digitales adquiridos, etc.
Debiendo tenerse en cuenta además que, en esta clase de delitos, la posible volatilidad de las pruebas documentales puede aconsejar claramente en numerosos supuestos una rápida intervención tendente a su más pronta ocupación, sin las demoras que produciría una investigación más amplia, cuando, como queda dicho, las solventes sospechas acerca de la actividad ilícita llevada a cabo mediante los equipos ubicados en la vivienda objeto de registro, venían avaladas por las concretas y autorizadas referencias de las que la Policía disponía.
Y todo ello sin perjuicio de que precisamente, con esa actuación policial y su ulterior desenlace, hubiera podido incluso imposibilitarse la ejecución por parte del investigado de otros delitos más graves que la simple posesión de material pornográfico relativo a menores de edad, cuestión que en todo caso habrá de ser objeto de enjuiciamiento, con plena libertad de criterio, por el Tribunal "a quo".

En consecuencia, los Recursos han de estimarse y, con ello, disponer que, por el mismo Tribunal que confeccionó la Sentencia recurrida, ahora anulada, se proceda a dictar una nueva en la que se analicen las pruebas disponibles partiendo del valor probatorio que ha de otorgarse a la diligencia de entrada y registro domiciliario en su día llevada a cabo así como a los resultados de la misma.

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