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lunes, 18 de enero de 2016

Apropiación indebida. En los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio de dinero u otra cosa fungible.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
3.- (...) B) Cuestión distinta es la posible calificación de los hechos respecto del otro acusado, Onesimo.
La posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala. Es cierto que no faltan las oscilaciones jurisprudenciales, tal y como expone con precisión el Fiscal en su escrito de impugnación. La defensa del recurrente, por su parte, menciona en su recurso uno de los recientes pronunciamientos que se adscriben a esa línea jurisprudencial, en el que también se alude a la etapa histórica en la que esa posibilidad era cuestionada (cfr. STS 453/2009, 9 de octubre).
Sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo, con cita esta última de la STS 949/1997, 27 de junio, afirmábamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (cfr. SSTS 97/2006, 8 febrero 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero).
Pues bien, la lectura del factum pone de manifiesto que el acusado Onesimo, con fecha 19 de enero de 2011, dispuso en su totalidad de la imposición referida al plazo fijo NUM010, obteniendo así la cantidad de 98.880 euros. Este hecho, por sí sólo, con independencia del encomiable esfuerzo argumental del Letrado de la parte recurrente a fin de demostrar el carácter privativo o ganancial de los bienes inmuebles de cuya venta o gravamen procedía el metálico dispuesto, reúne los elementos del tipo que definen el delito de administración desleal tipificado en el art. 252 del CP. Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición.



Sin embargo, un primer obstáculo impide proclamar el juicio de tipicidad. Y es que el relato de hechos probados acoge otra afirmación que convierte a la querellante en ejecutora de un acto compartido de deslealtad. Y es que, con fecha 25 de enero de 2011, Flor "... reclamó (...) a Unicaja (...) la devolución del fondo de inversión de 50.000 euros con número NUM008 (...). El fondo de inversión quedó reembolsado a favor de Flor a 1 de junio de 2011". Se trata, en el presente caso y según precisa el factum en el apartado 21, de la imposición concertada con Unicaja por ambos esposos -querellante y querellado- por importe de 50.000 euros.
A ese dato se une otro que no puede pasar desapercibido en el momento de formular el juicio de tipicidad. Y es que en el FJ 23 puede leerse los siguiente: "... hasta el punto de que los pactos continúan entre la pareja: la otra imposición no consta cancelada, y sí que consta disposición mutua de fondos por ambas partes (98.000 euros el Sr. Onesimo y 50.000 euros la Sra. Flor). La Sala muestra su conformidad a las alegaciones del Letrado defensor en el sentido de que la cuestión de estas disposiciones ha de dilucidarse en un procedimiento de liquidación de régimen de matrimonio, y, de hecho, pudo ya haberse dilucidado en el que ya consta en las actuaciones (folios 22, 34 y 251 a 256 de las actuaciones, hechos 22, 28 y 29)".
No resulta fácil, desde luego, proclamar la tipicidad de los hechos declarados probados cuando en los mismos se describen dos actos cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta. El problema se complica cuando además, como razona la Audiencia, siguen existiendo en la actualidad actos de disposición conjunta tolerados por la recurrente y el acusado. El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible.
La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre, 930/2003, 27 de junio, 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto ".
C) Una última cuestión refuerza la imposibilidad de declarar probada la existencia de un delito de apropiación indebida, tal y como pretende el recurrente por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim.
No consta en la sentencia de instancia que las partes hayan alegado la previsión de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP. Sin embargo, según aclara el apartado 28 del juicio histórico, "... la representación procesal de Flor presentó demanda de divorcio contencioso contra Onesimo, admitida por el juzgado de Primera instancia núm. 6 de Almería mediante decreto de 29 de julio de 2011, autos 1044/2011".

Nótese que la fecha de presentación de la demanda es muy posterior al acto de disposición imputado a Onesimo, que se produjo el 19 de enero de 2011, varios meses antes de que se formalizara el proceso judicial de separación. Es cierto que el art. 268 del CP hace operativo el efecto exoneratorio de la excusa absolutoria que en el mismo se contiene a "... los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio". Es decir, los actos expropiatorios ejecutados cuando la separación ya era un hecho y, por tanto, con anterioridad a la formalización de la demanda judicial, no quedarían amparados bajo la cobertura de esa exención. En el caso que centra nuestra atención, según aclara el apartado 20 del juicio histórico, "...en julio de 2010 ocurrió una crisis matrimonial del matrimonio que formaban Onesimo y Flor ". No hay duda de que esa " crisis matrimonial", por el simple contraste de fechas, se produjo con anterioridad al acto dispositivo sobre el que la acusación construye el delito de apropiación indebida. Pero el laconismo del factum tampoco permitiría -si ello resultara decisivo- concluir si existía o no la separación de hecho que exige como presupuesto el art. 268 del CP para excluir el efecto exoneratorio. Es cierto que la separación de hecho suele ser subsiguiente a una crisis matrimonial, pero no toda crisis matrimonial desemboca en la separación de hecho. La equivocidad del término " crisis matrimonial", no identificable de forma necesaria con el de " separación de hecho" empleado por el art. 268 del CP, añade otra razón más al rechazo del motivo. 

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