Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).
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TERCERO.- Recurso de casación.-
Primer motivo:
Planteamiento:
Se enuncia al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción
de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los
interpreta, en relación con el consentimiento contractual prestado por la parte
recurrente.
Decisión de la Sala:
1.- Dado que en el motivo se hace mención expresa a la jurisprudencia
de esta Sala sobre el error en el consentimiento, hemos de advertir que sobre
dicho vicio en los contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente
y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las
Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de
septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio;
387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de
septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015,
de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre;
588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de
noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre;
670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; y 692/2015, de 10 de
diciembre. Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia
reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos. Asimismo, en relación con
contratos de permuta financiera con la denominación "Clip Bankinter",
muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado
esta Sala en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre; 559/2015, de 27 de
octubre; 560/2015, de 28 de octubre; y 562/2015, de 27 de octubre. Tales
resoluciones conforman ya una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo
contenido nos atendremos.
2.- Respecto de la legislación aplicable a los contratos
(contrato marco y clips -permutas financieras-), hemos de aclarar que cuando se
suscribieron el contrato marco y el primer clip o permuta financiera, todavía
no estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ni el Real Decreto
217/2008. Mientras que cuando se suscribió el segundo contrato de permuta
financiera, sí estaba en vigor la Ley 47/2007, pero no el mencionado Real
Decreto, por lo que seguía resultando de aplicación el Real Decreto 629/1993.
3.- En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples
resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro
Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de
la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos
asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de
asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a
cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap
que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que
además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al
objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera
consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y
empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos
ofrecidos a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la
recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto
C-604/11, "Genil 48, S.L." y "Comercial Hostelera de Grandes
Vinos, S.L.", contra "Bankinter, S.A." y "BBVA,
S.A."-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014),
respecto de una pequeña empresa, para asociarlo a las posibles fluctuaciones
del interés variable de otras operaciones, sin advertir de las graves
consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en
caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro
ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79
bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto
Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23
de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación
realmente novedosa.
4.- Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de
octubre: "Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013, la
habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios
financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre
productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una
normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su
último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había
referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril
de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que.... se analizó el alcance de las
obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado
estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de
inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios
de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes
de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con
inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en
la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea
jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la
perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa,
como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de
la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento
de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no
engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada
sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también
orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o
estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente
ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente
minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y
los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de
información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID
impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el
conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto
financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero
para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando
la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente
previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos
que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test
de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero
dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la
situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder
recomendarle ese producto".
5.- Por otra parte, ha de tenerse presente que el Real
Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable a ambos contratos de permuta
financiera suscritos entre las partes, establecía las normas de actuación en
los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de
conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente,
tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con
imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus
clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado,
realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas
instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con
mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios
financieros debían ofrecer a sus clientes:
" 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a
sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante
para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada
uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,
muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
6.- En este caso, partiendo de los propios hechos
considerados acreditados en la instancia, no puede considerarse que la entidad
financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía
la legislación aplicable en las respectivas fechas de celebración de los
contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se
opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En
particular, ninguna de las dos sentencias de instancia hace mención de manera
clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la
operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en
este tipo de contratos. Puesto que el incumplimiento del deber de información
al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran
inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de
cancelación, es lo que desemboca en un error en la prestación del
consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del
Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia
de información permite presumir el error". Lo determinante no es tanto
que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las
condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información
que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes
transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto
es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un
referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el
cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que
"Bankinter, S.A." pudiera adivinar la evolución futura de los tipos
de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa,
suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al
alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la
cancelación anticipada.
7.- El banco prestó al cliente un servicio de
asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los
deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la
existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en
tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su
consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por
sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber de información que pesa sobre la
entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de
excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa
información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma
comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente.
8.- Por estas razones, en relación con este producto
complejo, "Bankinter, S.A." no podía obviar el análisis de la situación
del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser
consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia
suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de
que "Eugenio Machado y Cía, S.L." reunía las condiciones precisas
para la suscripción de los contratos de permuta financiera, sino que, todo lo
contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas
impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del
cliente e información al mismo, hasta el punto de inducir a error a dicho
cliente sobre los verdaderos riesgos del producto, enlazando así las
obligaciones de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores
(respecto del primer contrato) y 78, 78 bis, 79 y 79 bis de la misma Ley
(respecto del segundo), con las consecuencias invalidantes del contrato a tenor
de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, tal y como correctamente
apreció la sentencia de primera instancia.
9.- Respecto de la excusabilidad del error, conforme a
reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y
condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea
fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las
circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la
diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una
persona inexperta que contrata con un experto (Sentencias de esta Sala de 4 de
enero de 1982 y 30 de enero de 2003). Al experto (al profesional) en estos
casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la
normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la
Sentencia de 13 de febrero de 2007, para la apreciación de la excusabilidad del
error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el
que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus
administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia
bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia
110/2015, de 26 de febrero, cuando se trata de "error heteroinducido"
por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede
hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala
en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de
información que establece la normativa legal es una obligación activa que
obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la
Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de
inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del
mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto
y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que
la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo
información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada
legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía
derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y
proporcionarse la información por sus propios medios.
10.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a
la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación
del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el
primer motivo del recurso de casación, sin necesidad de analizar el resto,
anulando la sentencia recurrida, y estimando el recurso de apelación
interpuesto por "Eugenio Machado y Cía, S.L." contra la sentencia de
primera instancia, que también debe ser revocada; estimándose la demanda en
cuanto a su primer pedimento, declarándose la nulidad de los contratos por
error vicio en el consentimiento, debiendo restituirse las partes
recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código
Civil.
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