La función del art. 130 TRLSA, en orden a proteger al socio de los abusos que puedan cometerse con las remuneraciones de los administradores, a fin de que tenga una información clara sobre cuáles son tales remuneraciones, y residenciar en la junta de socios, con las mayorías necesarias para modificar los estatutos, la competencia para fijar el régimen retributivo, pierde su sentido cuando se trata de una sociedad de socio único, que ha tenido por tanto perfecto conocimiento del régimen retributivo, aunque haya sido fijado en contrato, y que además es quien ha decidido dicho régimen. Y cuando quien deviene nuevo socio único ha conocido este régimen retributivo pactado y lo ha aceptado al adquirir las acciones con una cláusula que libera al vendedor del pago de la indemnización prevista como parte de dicho régimen retributivo, oponerse al pago de tal indemnización constituye un abuso de la formalidad por parte del socio único que no puede ser estimado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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CUARTO.- Decisión de la Sala. Indemnización por cese del administrador prevista en el contrato de alta dirección pero no en los estatutos sociales. Carácter unipersonal de la sociedad. Venta de las acciones a un nuevo socio único. Abuso de la formalidad.

1.- Es un hecho admitido que la indemnización por cese cuyo pago reclamaba la Sra. Rafaela en su demanda, y que le fue concedida tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial, estaba prevista en el contrato de alta dirección suscrito entre la demandante y la sociedad demandada, de la que era administradora, pero no estaba recogida en los estatutos sociales.

Tampoco resulta controvertido que las funciones que la demandante desempeñaba como directora general de Consultrans no diferían de sus funciones como administradora de la misma. De ahí que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia desestimara su demanda ante la jurisdicción social, fundada en el contrato de alta dirección, al negar su compatibilidad con la relación que la demandante tenía con la sociedad como administradora de la misma. Por tanto, a la relación societaria no se superpuso ninguna otra relación mercantil que justificara una retribución ajena al sistema de retribución de los administradores sociales. La remuneración fijada en el contrato de alta dirección retribuía las funciones que como administradora realizaba la demandante.

No existe tampoco controversia en que la indemnización objeto de este litigio está sometida al régimen de las retribuciones de los administradores sociales. Sobre este particular, declaramos en la sentencia 411/2013, de 25 de junio, la amplitud de la fórmula utilizada en el art. 200 TRLSA al regular el contenido de la memoria de las cuentas anuales (en su redacción anterior a la Ley 16/2007, de 4 de julio), cuando se refiere al « importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del consejo de administración, cualquiera que sea su causa... », permite concluir, con una interpretación sistemática, que tales indemnizaciones se someten al régimen de las retribuciones (sentencias de esta Sala 893/2011, de 19 de diciembre, y 25/2012, de 10 de febrero). Como afirma la sentencia 441/2007, de 24 abril, el art. 130 TRLSA no se refiere sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, se deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...). Y, como sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 de octubre, debe atenderse al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese.

Actualmente, la redacción del art. 217.2.f del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital despeja cualquier duda sobre esta cuestión.

2.- Como recordábamos en la sentencia núm. 412/2013, de 18 de junio, esta Sala ha afirmado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución « aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión"; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que "se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella" » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008).

Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.

3.- Son frecuentes los litigios relativos a retribuciones de los administradores sociales previstas en contratos de alta dirección concertados entre la sociedad y el administrador cuando no existe previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, o no existe previsión estatutaria que justifique esa concreta retribución. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal.

En el caso objeto del recurso, cuando fue firmado el contrato de alta dirección que establecía esta indemnización por cese, los estatutos no preveían el carácter retribuido del cargo de administrador. Y cuando más adelante se previó este carácter retribuido mediante una modificación estatutaria, no se desarrolló la previsión, de modo que la indemnización reclamada por la demandante no tenía cobertura estatutaria.

La sentencia de esta Sala núm. 448/2008, de 29 mayo, abordó este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso:

« [...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995, por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

»Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

»La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis".

»Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007, con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos".

»Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ».

Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado "tratamiento unitario" de las retribuciones percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006, y la ya citada núm. 893/2012 (sic), de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008.

4.- Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia 893/2012 (sic), de 19 de diciembre de 2011, denomina « elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa », que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria.

Como recordábamos en las sentencias núm. 412/2013, de 18 de junio, y 411/2013, de 25 de junio, en el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que « las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal", el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal", el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otra forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias", por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril, afirma que constituye un claro error "concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma"- » (sentencia de esta Sala núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011).

5.- Ahora bien, junto con lo anterior, como declaraba la sentencia núm. 893/2012 (sic), de 19 de diciembre de 2011, bajo el epígrafe « abuso de la formalidad », la anterior doctrina ha de matizarse en determinadas ocasiones por la aplicación de otras instituciones jurídicas, en concreto las exigencias de la buena fe plasmadas en la doctrina de los actos propios. Decíamos en esa sentencia:

« No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, ha rechazado la oponibilidad de la exigencia contenida en el art. 130 LSA alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas -en este sentido la sentencia 445/2001, de 9 de mayo, rechazó la limitación impuesta por el artículo 130 de la LSA en una sociedad unipersonal en la que el ejecutivo por razones organizativas asumió la condición formal de administrador, pese a tratarse en la realidad de un alto directivo, y la 1147/2007, de 31 de octubre mantuvo la validez de la retribución "en una sociedad con accionista único, el único afectado por la eficacia de la cláusula es él, y no tiene derecho a quejarse, porque es él quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata" ya que "ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aquí es una mera formalidad"-, a lo que hay que añadir que la nulidad de un contrato ejecutado en parte no carece de consecuencias -el art. 1303 [del Código Civil ] dispone la retroacción de prestaciones- y no impide valorar el desarrollo asimétrico de funciones cuando la totalidad de socios simultáneamente forma parte del órgano de administración ».

Otras sentencias que han excepcionado la aplicación del art. 130 TRLSA por estas razones son las núm. 448/2008, de 29 mayo, y 412/2013, de 18 de junio.

Esta es la razón por la que tanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como la sentencia de la Audiencia Provincial han estimado la demanda. En concreto, esta última sentencia, que es la recurrida ante esta Sala, ha considerado que al tratarse de una sociedad de socio único, este no puede resultar perjudicado por la ausencia de reflejo estatutario del contrato que fija la retribución del administrador, que aquí sería una mera formalidad, en tanto que los estatutos han podido modificarse por la sola voluntad del accionista único. El acto propio generado inicialmente por la sociedad propagaría sus efectos con la transmisión de las acciones a un nuevo socio único. Y no puede decirse que el nuevo socio sea un tercero de buena fe sorprendido por una previsión de retribución al administrador (la indemnización por cese) que, al carecer de reflejo estatutario, no constaba en el Registro Mercantil, porque el adquirente habría conocido el contrato de alta dirección en que tal indemnización se pactaba en la información previa a la venta, como resultaba del contrato de compraventa de acciones.

6.- La Sala entiende que, tal como ha considerado la Audiencia Provincial, Consultrans pretende un "abuso de la formalidad" al oponerse al pago de la indemnización por cese pactada en el contrato suscrito entre la sociedad y la administradora, puesto que en el presente supuesto no se causó ningún perjuicio a los socios dado que se trataba de una sociedad de socio único, y por tanto no solo estuvo perfectamente informado del establecimiento de la retribución al administrador, sino que fue ese socio quien decidió pactar esa retribución con la administradora (que no era socia), de forma que si no modificó los estatutos sociales para recoger tal retribución, es por causa solo a él imputable, pues al ser un socio único, estaba en su mano realizar la modificación estatutaria cuando lo considerara oportuno. Por tanto, la pretensión de aplicar al régimen de ineficacia al pacto sobre retribución no solo sería contraria a los actos propios, sino que supondría un abuso de la formalidad porque no respondería al fundamento que justifica la previsión contenida en el art. 130 TRLSA.

7.- Es cierto que el actual socio único no es el mismo que lo era cuando se suscribió el contrato de alta dirección. Asimismo, frente a lo declarado por la Audiencia Provincial, la doctrina de los actos propios solo puede ser opuesta frente a quien realizó la actuación que se considera vinculante hasta el punto de ser contraria a la buena fe la pretensión de desconocerla o contrariarla, puesto que se trata de un acto personalísimo, y que en este caso, el acto propio no lo es tanto de la sociedad (pues en tal caso, de existir contrato de alta dirección, nunca podría alegarse como obstáculo para la efectividad de la retribución la ausencia de reflejo estatutario, y el art. 130 TRLSA quedaría vacío de contenido) como del socio conocedor del acuerdo de retribución con el administrador y que no puede pretender posteriormente la tutela que supone la previsión del art. 130 TRLSA.

Pero los hechos recogidos por la Audiencia Provincial en su sentencia muestran que la demandante, que desde hacía años no era accionista de Consultrans, vino desempeñando durante años el cargo de administrador con un régimen retributivo pactado con la sociedad de socio único en un contrato de alta dirección, y que este régimen retributivo fue conocido por Imathia, que, conociéndolo, adquirió a Altran todas las acciones de Consultrans para convertirse en su socio único, y en el contrato de adquisición de las acciones se tuvo en consideración la existencia de tal indemnización pactada en el contrato de alta dirección pues se estipuló que « las partesacuerdan expresamente que el Vendedor no responderá en ningún caso de: [...] (ii) Cualquier responsabilidad relacionada con posibles reclamaciones o demandas interpuestas por un empleado de la Sociedad, un miembro de su órgano de administración o un tercero profesional independiente, y que estén relacionadas con: a. Su remuneración, dineraria o no dineraria, así como cualquier tipo de honorarios o beneficios [...] c. Las posibles indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación, incluyendo las que deban pagarse en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985, aplicable al personal de alta dirección». Debe recordarse que la demandante era administradora única de Consultrans, y la única que tenía concertado un contrato de alta dirección al que era aplicable el Real Decreto 1382/1985.

La función del art. 130 TRLSA, en orden a proteger al socio de los abusos que puedan cometerse con las remuneraciones de los administradores, a fin de que tenga una información clara sobre cuáles son tales remuneraciones, y residenciar en la junta de socios, con las mayorías necesarias para modificar los estatutos, la competencia para fijar el régimen retributivo, pierde su sentido cuando se trata de una sociedad de socio único, que ha tenido por tanto perfecto conocimiento del régimen retributivo, aunque haya sido fijado en contrato, y que además es quien ha decidido dicho régimen, como ya declaramos en la sentencia num. 1147/2007, de 31 octubre. Y cuando quien deviene nuevo socio único ha conocido este régimen retributivo pactado y lo ha aceptado al adquirir las acciones con una cláusula que libera al vendedor del pago de la indemnización prevista como parte de dicho régimen retributivo, oponerse al pago de tal indemnización constituye un abuso de la formalidad por parte del socio único que no puede ser estimado.

8.- La consecuencia de lo expuesto es que el recurso de casación ha de ser desestimado.