Delito de estafa. El incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito de estafa al declararse probado, en síntesis, que los perjudicados habían entablado una relación con la acusada, que se encargaba de la gestión de una cooperativa para la adquisición de un inmueble que, finalmente, no pudo llevarse a cabo. Acordaron que el dinero que tenía que devolverles, fuera entregado a otra cooperativa, también gestionada por la acusada, que se encargaría de otra construcción. La acusada "ocultó deliberadamente a Juana y Gerardo - (los perjudicados) que nunca llegaría a construirse -porque la sociedad propietaria del terreno decidió construir por su cuenta y no a través de la cooperativa-... llegó a manifestarles que se les había asignado una ilusoria vivienda unifamiliar.... (que se identifica), mostrándoles planos ilusorios de ella..". Se relata que los perjudicados no llegaron a recuperar el dinero entregado para la adquisición del inmueble.

SEGUNDO.- (...) La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona en los motivos del recurso la existencia de las dos operaciones de promoción de viviendas en las que los denunciantes realizan diversas aportaciones económicas. Lo que cuestiona la acusada es que en su conducta existiera un engaño. El incumplimiento de estos contratos fue por causas ajenas a la acusada. Por ello considera que tiene responsabilidad civil pero no penal por estos hechos. Concretamente, no resulta acreditado que al tiempo de la segunda adquisición, la recurrente ocultara que la vivienda no llegaría a construirse con intervención de la compañía.

En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha resultado probado, en síntesis, que la acusada era la administradora única de la entidad «GESTIÓN DE MARKETING Y VENTAS MAGERIT, S.L.» (en adelante, abreviadamente, GMV MAGERIT), que desarrollaba su actividad en el mercado inmobiliario, cuando ofreció a Juana y a su esposo Gerardo la oportunidad de incorporarse a una promoción que tenía como objetivo la construcción de cinco viviendas unifamiliares en el municipio de Barajas, en Madrid. La incorporación de ambos esposos se documentó por contrato de 22 de enero del 2001, concluido con Juan Pedro, quien intervino como Presidente de la «SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MADRID CINCO SOLES FUENTELVIEJO».

Por documento privado de 17 de mayo del 2001, se concluyó contrato de arrendamiento de servicios, en que intervinieron Alfredo y Eulalia, como socios de COOPERATIVA FUENTELVIEJO, y Gabriela como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla. Como consecuencia, y a título de aportación, Gerardo transfirió un total de 32.739,63 euros a la cuenta corriente abierta a nombre de «S. COOP. MAD. CINCO SOLES-FUENTELVIEJO» en el Banco Santander Central Hispano. Pero los tratos previos para la adquisición de terrenos donde construir las viviendas proyectadas se frustraron y COOPERATIVA FUENTELVIEJO demandó a SILVER BROKERS el pago de 61.952,32 euros. La frustración de esta primera operación condujo a que Juana y su esposo Gerardo aceptaran la sugerencia de Gabriela y se incorporaran a la «PROMOCIÓN URBANIZACIÓN SAN BLAS II», actuación promocional a cargo de la «SOCIEDAD COOPERATIVA MADRID CINCO SOLES MAYO ABRIL» (en adelante, abreviadamente, COOPERATIVA MAYO ABRIL). El 10 de enero del 2002, se concluyó contrato de arrendamiento de servicios, en que intervinieron Juan Pedro, como Presidente de COOPERATIVA MAYO ABRIL, y Gabriela, como apoderada de GMV MAGERIT, por el que la cooperativa encargaba a la gestora la realización de los servicios de gestión relativos a la administración ordinaria de aquélla.

El contrato de incorporación se firmó el 25 de abril del 2002. Intervino como Presidente de la Cooperativa Juan Pedro y en él se especificaba que «...la sociedad cooperativa... está gestionando en Barajas la compra de un solar... para la constitución de seis viviendas unifamiliares pareadas y una independiente...>>.

Los estudios técnicos y proyectos de la oferta fueron realizados por «PROJECT MANAGEMENT REAL ESTATE, S.L.» (en adelante, abreviadamente, PROJECT, S.L.), que pasó a llamarse PROJECT MANAGEMENT EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S.L. a partir del 22 de diciembre del 2013. Los equipos técnico- jurídicos de la cooperativa elaboraron el Plan de Obra y Estudio de Viabilidad. La cooperativa contrataría, para las gestiones y la ejecución material de las obras y el control y marcha de éstas con PROJECT, S.L. En el contrato de incorporación se pactaron las siguientes entregas de dinero: 450,76 euros como entrega inicial; 23.720,37 euros como señal y 12.777,61 euros correspondientes al 4% de gestión; 9.583,21 euros -que se abonarían en la Notaría a la firma de la escritura- correspondientes al 3% de gestión, y 9.610,64 euros en doce letras mensuales sucesivas; 263.730,09 por certificaciones de obra. En total, sumaban estas partidas 351.411,78 euros. De ese total Juana y a su esposo Gerardo entregaron 36.948,74 euros. Con fecha 21 de mayo del 2002 se transfirieron 17.730 euros de la cuenta, abierta en CAIXA CATALUÑA, a nombre de Juana y Gerardo, a la de de S. COOP. MAD. CINCO SOLES en concepto de pago inicial de la parcela y parte de lo presupuestado en el contrato para Dirección facultativa. Se completaba así una aportación total de 54.678,74 euros.

Gabriela explicó al matrimonio que se les asignaría una vivienda familiar pareada, pero los terrenos en que habría de construirse el proyecto eran propiedad de PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L. (en adelante, abreviadamente, RETIRO). Aunque esta sociedad había publicado ofertas de venta, en previsión de que no se le concediera el préstamo hipotecario que había solicitado lo que hizo fue retirar las ofertas de venta para iniciar por cuenta propia la promoción. Al obtener el préstamo el 29 de diciembre del 2001, retiraron todas las ofertas, sin que hubieran llegado a entrar en negociaciones de venta con la cooperativa. La promoción de RETIRO ya estaba en construcción en abril del 2002. Gabriela ocultó deliberadamente a Juana y a su esposo Gerardo que, por esta circunstancia, la promoción en la que habían invertido el dinero nunca podría ejecutarse porque los terrenos eran propiedad de PROMOTORES DE VIVIENDAS RETIRO, S.L. que, a finales de diciembre del 2001, habían retirado las ofertas publicadas y se disponía a realizar su propio proyecto en ellos.

Llegó a manifestarles que se les había asignado una ilusoria vivienda unifamiliar pareada, mostrándoles ilusorios planos de ella. Trató de que el matrimonio, desconociendo este hecho, aportara las cantidades de dinero antes detalladas a una cooperativa que de hecho gestionaban la acusada Gabriela y su padre Juan Pedro.

El importe de las aportaciones realizadas por Juana y Gerardo no fue recuperado.

Para la Sala de instancia queda acreditado que la recurrente hizo creer erróneamente al matrimonio denunciante que podían participar en una cooperativa que proyectaba construir una urbanización, consiguiendo que éstos realizaran una serie de aportaciones económicas, pero ocultándoles que resultaba imposible completamente el proyecto, porque el terreno era de propiedad ajena y pertenecía a otra cooperativa, que iba a ejecutar en dicho terreno su propio proyecto. Y llega a esta conclusión, con base en los siguientes elementos probatorios:

- la declaración de los denunciantes en el acto de juicio, quienes manifestaron que nunca les informaron de que el terreno, sobre el que iba a edificarse la urbanización proyectada, no era propiedad de la cooperativa ni iba a serlo nunca, ya que la empresa propietaria había decidido ejecutar en dicho terreno su propio proyecto. Al contrario, se les dijo por parte de la acusada que se les había asignado una vivienda e incluso se les enseñaron planos, con conocimiento de que nunca iba a ser construida.

- la documental consistente tanto en las transferencias de dinero a la cuenta corriente de la entidad en la que la acusada era administradora única, como los planos que fueron exhibidos a los denunciantes haciéndoles creer que correspondían a la vivienda que iba a ser de su propiedad; y la declaración de la acusada reconociendo la existencia de estas dos operaciones.

En el supuesto fáctico, desde el principio, la acusada no tenía intención de obligarse, sino que con la apariencia de hacerlo, obtiene el desplazamiento económico y el consiguiente perjuicio típico de la estafa.

Por ello, del análisis probatorio basado en el testimonio de la acusada, de los querellantes y de la documental sobre las transferencias, los contratos para la promoción y construcción de las viviendas y las escrituras públicas, ha quedado acreditado que la acusada formó parte de dos operaciones que tenían, como finalidad ilusoria, la construcción de unas viviendas, que ella misma sabía que nunca iban a construirse. No obstante, convenció a los querellantes enseñándoles planos, para que siguieran aportado dinero en la construcción, haciéndoles creer además que se les había asignado ya una vivienda.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim., que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.